摘要：在司法实践中，出现了赡养老人的权利主张。赡养人的赡养利益具备生成权利的可能性，通过判例的方式可以生成赡养权。赡养权具有与其他权利形态不同的诸多特质，应予理清。当赡养权遭受侵害时，我们应该提供相应法律救济。
　　关键词：赡养；赡养人；赡养权 
　　中华民族的传统文化源远流长，与之相伴相生的是其独特的亲属法体系，而体现在父母子女之间的法律关系上，除具有家长权实质的亲权外，集中地体现在“孝”上。①赡养和尊敬父母是传统孝道的基本要求。《尔雅》记载：“善父母为孝。”《说文解字》也指出，“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”《礼记・祭统》也将“孝”解释为赡养父母。生时奉养和死时葬祭是为人子者行孝的重要方面[1]。我们由此可以看出，在我国古代，子女对父母的赡养尊奉的是义务本位，并且具有浓厚的封建色彩。新中国成立之后，在赡养法律关系中，那些封建的糟粕因素大都被剔除，但赡养体现为子女的一种义务的核心观念并未发生动摇。②但随着时代的发展，现实生活中许多新情况的出现，却不能不引起我们对这种对赡养法律关系的传统理解进行更深入的思考。
　　一、问题的提出：赡养仅仅是一种义务吗？
　　无论在古代“礼法结合”的规范秩序下，还是我国的现行立法体系中，赡养都是被界定为一种义务的。但这种理解真是如真理般毋庸置疑么？从实践中出现的几则案例中，我们可以看出，赡养仅为义务并非真理。
　　案例一。2002年，时年74岁的姚忠炎有两个儿子，老大叫姚军武，老二叫姚少武。姚军武和弟弟姚少武之间以前因家庭事务产生了很深的隔膜，自2001年5月，老爸被接到老二家过日子后，姚军武就很难再和老爸见面了。因未获得老爸的均等赡养机会，姚军武一纸诉状递交到人民法院，状告弟弟侵犯了他对老爸的赡养权，并请求法院帮助实现对七旬老爸的“探视权”和“赡养权”。2002年4月8日，武汉市某法院公开审理了此案。如此“咄咄怪事”在当地引起强烈反响[2]。
　　案例二。原告王某与被告王某某系同胞姐妹。为了照顾母亲的晚年生活，开始原告王某与老母亲一起生活，后原、被告口头约定，母亲由原、被告轮流赡养，一月一换。按照协议，2002年3月，原告王某将老母亲接回到自己家中，到2002年4月，被告王某某一直不来接自己的母亲，在亲属批评劝导下，被告王某某于2002年6月才把母亲接回。被告王某某接走老母亲后，向原告王某提出老母亲由自己一家赡养。同时锁住大门，拒绝原告与老母亲接触，并扬言，如果原告来接母亲，就找人打原告。后原告多次去接母亲，均遭被告王某某拒绝，双方关系十分紧张。原告王某遂请求法院依法判令制止被告王某某阻碍原告赡养母亲的侵权行为，排除妨碍，履行自己的赡养义务[3]。
　　案例三。青州市农民刘某今年七十多岁，他早亡的老伴共生育有五个子女（四子一女）。孩子们关系都很好，对老人也特别孝顺。但就是因为孝顺，最近惹出一场麻烦。原来，老人的儿子觉得他们身为儿子，应当多尽赡养义务，特别是老人已是古稀之年，常言道“七十不留宿，八十不留饭”，老人在外边一旦有个万一不好交待；而他已出嫁到外乡镇的小女儿则认为自己是女性，心细，照顾老人更有条件，于是，多次提出让老父到她家去住一段时间，让自己尽义务。这当然遭到几位兄长的强烈反对。几天前，老人的儿女来到法庭，要求法院保护她的赡养权，判决她的几位哥哥同意老父亲能够在自己家里每年呆两个月[4]。
　　从以上的三个案例中，作为赡养法律关系中作为义务主体一方的子女对于赡养提出的是一种权利诉求，与我们所理解的赡养只能作为一种义务的传统理解大相径庭，这种诉求在我国现行的法律体系下难以得到法律支持。那么，赡养究竟能否纳入权利体系，作为一种权利进行保护呢？我们认为，法律的生命在于实践，我们不应囿于传统理解，更应该从权利的生成土壤的实践中去发现权利，论证权利生成的可能性，给这些正当的利益诉求以应有的法律地位。
　　二、赡养权生成的可能性分析：以利益为中心的权利结构分析
　　权利从何而来，权利如何生成无疑是权利理论乃至法理学的一个重要问题，在不同学派的学者中间有不同的认识。持先验论的自然法学派的学者关注权利的要求的合道德性，以实在法为其理论对象的实证法学派强调权利的实证法根据，而法社会学派则将目光投向权利的有效性。一般认为，一项权利，从它的逻辑结构角度去分析，由四个要件构成，即主体要件、利益要件、行为要件和正当性评价要件[5]。笔者以下便依此为分析工具，试论证赡养权生成的可能性。
　　（一）主体要件
　　无主体便无所谓权利。作为赡养权主体便是赡养法律关系中的子女或其他晚辈亲属一方，他们享有对于父母和长辈亲属赡养的权利。当他们的赡养权受到侵害的时候，他们可以以权利主体的身份寻求法律的救济。值得注意的是，赡养权的义务主体非为受赡养方，而是赡养法律关系之外的第三人，从这个意义上讲，赡养权具有对世权的一般特征。
　　（二）利益要件
　　利益一词是指任何人类欲望的客体，其是权利的核心或者说是基础。因此古人云，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。马克思指出，人们所奋斗的一切都同他们的利益有关。但利益本身不同于权利，如果某一利益受法律保护，即可以排除任何形式的侵犯，那么利益即成为一种权利的内容，这种权利就是权利人可以要求所有的人、特定的人以及一部分人不应当做损害利益的行为[6]。我们可以看出，民法上的权利是民法为保护特定的利益而设定的。那么，在赡养法律关系中，赡养人是否具备特定的利益呢？因循传统对赡养法律关系的理解，只有长辈亲属基于受赡养而享有权利，而晚辈亲属处于一种仅负有赡养义务的状态。我们在前引的案例中可以看出，司法实践中出现了保护赡养权的诉求，在他们看来，赡养不仅仅是一种义务，而且同时应该作为一项权利来对待。那么，赡养对于赡养人而言是否具有利益呢？我们试分析之：
　　第一，传统的孝道观念使然。在传统社会，奉养父母、尽孝道被认为是儿女们的最大职责，其是被当做一种美德进行颂扬的。并以此观念为基础，形成了我国独有的赡养制度。虽然传统孝道中有较多方面不适合现代化的需要，如传宗接代、移孝忠君等。但是“孝”对于家庭中老人的赡养使得老人“老有所养”，对于家庭的和睦和社会的稳定起到了积极的作用。因此，无论是在我国古代还是当代，侍奉老人、尽赡养义务是会赢得积极正面的社会评价的。对于“孝”的颂扬无疑对于赡养人的赡养行为的进行有一定的内在驱动力。因此，儿女们要求侍奉老人，“尽孝”，赢取美好的社会评价，获得心理上的安宁（虽然他们的出发点可能并非如此，但是在客观上，这些利益的确是可以通过赡养行为得到的），对于他们来说，便是一种利益。
　　第二，我国的继承的遗产分配制度使然。《中华人民共和国继承法》第13条第3款规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。这些规定体现了权利义务相一致的原则，但同时在一定程度上表明，尽赡养义务的多少也关系到他对遗产的继承份额。从这个意义上讲，对赡养权的争取也在某种程度上也涉及继承份额的问题。而在现代社会，随着经济的快速发展，公民的私有财产剧增，被继承人的遗产对于继承人来说关系至巨，赡养人依此为出发点争取赡养权也无可厚非。
　　第三，对长辈亲属的亲情使然。人是感情动物，在我国的人情关系社会中体现得尤为明显，在我国的法律上也有所体现。即使子女已经成年，父母往往仍然对子女负有一定的提携、照顾义务。如，《民通意见》第161条第2款规定，行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。《婚姻法》第21条第2款规定，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利。也就是说，即使已经成年但不能独立生活的子女也可以要求父母给付抚养费。我们可以看出，我国的立法中透视着一种温情。在这样的社会氛围中，为人子女，出于一种亲情，一种对父母的感恩而要求赡养父母当无不可。而这种行为背后传递的正是一种美好的社会道德风尚。从以上的分析我们可以看出，赡养父母无论是从社会心理上，从经济上，从个人情感上对于赡养人来说都可能是一种利益，因此，不仅体现受赡养人的利益，也体现赡养人的利益。
　　（三）行为要件
　　行为将利益同主体连接在一起，主体总是通过行为来追求、实现、保护自己的利益。笔者认为，作为赡养权的行为要件主要体现在以下方面：第一、赡养人通过对父母等长辈亲属的赡养行为来行使权利。该赡养行为不仅体现在物质上的帮助，而且更应该关注老年人的依存需求、尊重需求、自我实现需求、交往需求等精神需求[9]。第二，当赡养权遭受侵害时，行为人可以寻求司法救济。在赡养法律关系中，特质来自赡养法律关系之外的第三人所造成的侵害，如限制受赡养人的人身自由，从而使得赡养权人无法行使赡养权；与受赡养人处于其他赡养法律关系的赡养权人滥用其赡养权，从而阻碍赡养权人行使赡养权。
　　（四）正当性评价要件
　　利益形态多种多样，从规范的角度来分析，利益可分为正当利益和不正当利益。正当性评价的重要性在于，任何利益，只有经过正当性评价才可能成为权利。侵权法的整个历史显示一个倾向，那些被认为值得法律保护的利益，在此前，往往没有得到任何保护。它也表明这样的可能性，即现在没有受到保护的利益以后会受到保护，现在没有受到完善保护的，以后会受到全面的保护[8]。我们认为，赡养法律关系中赡养人的利益便是这样的一种趋于保护的利益样态，其具备正当性评价的要件。一般来讲，评价的出发点是需要，标准是利益，依据则包括习俗、道德、法律等。至于评价的依据，分析如下：其一、赡养父母作为一种与中国传统文化中尊老爱幼的观念相伴生的行为，一直以来是与民众的习俗和道德相契合的；其二、赡养人在赡养法律关系中享有利益，而这种利益也并无不当。尤其在当今的中国，道德滑坡现象严重，关于子女不赡养老人而闹上法庭的事经常见诸报端。因此，主张赡养老人的权利更应是一种应受颂扬的诉求。只是我们的思维方式受到许多既有观念的拘束，未给予赡养人以应有的法律地位，导致现在的法律僵局无法解决。
　　三、赡养权的生成路径：判例的生成方式
　　当前是一个权利觉醒的年代，虽然权利最终要依赖法律的确认，但是从社会意义上讲，它确实是权利要求者通过自身的争取而获得的。正如耶林所言，“目标是和平，实现它的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害――此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，包括国民、国家权利的、阶级的、个人的斗争。世界上的一切法都是斗争得来的。”问题是，在何处为取得权利而斗争。就世界范围而言，法治国家的公民权利常常是通过司法救济产生和明确的。即所谓“救济先于权利”[9]。
　　我们认为，在目前的立法未有明确规定赡养权的情况下，以判例的形式生成赡养权不失为一种上策。严格来说，利益只有获得法律的认可才可能上升为权利，但由于成文法的不周延性和不完备性，许多应受保护的利益往往难以进入法律的视域。当事人对于此种利益，往往是通过诉讼的方式来寻求保护或者救济，希望这种利益诉求获得法律的认可。前引案例均属此情形。如果法官仅仅以“权利既成”的角度来考量诉的利益的话，那么这些利益便没有诉讼的机会。但法官不得以法律未有明确规定而拒绝裁判案件，那么法官完全可以通过法无明文规定时填补法律漏洞，或者在法律规定不明确或相冲突以及法落后于社会时，根据社会正义、衡平理念、法律规则等进行创造性解释或者创造新判例。虽然，我国不是判例法国家，但是在最高人民法院公报上刊载的案例，对于司法实践具有较强的指导意义。我们完全可以通过这种方式生成赡养权。而另一方面，由于立法资源的有限性，启动立法程序不仅难度较大，而且也会对立法资源造成一定程度的浪费，因而以司法判例的形式生成赡养权应是不错的选择。
　　四、赡养权的特质分析
　　在赡养法律关系中，由于涉及人身关系，如果说赡养是一种权利，那么赡养人能否放弃赡养呢？赡养权具有诸多其他权利样态不同的特质。对此，分析如下。
　　（一）赡养既是一种权利，也是一项义务，具有双重属性
　　权利和义务是相关物，他们是相互照应的，却承担不同的任务。权利关涉利益，而义务则表示为保障某些利益所必需的作为或不作为。简言之，权利系于利益，而义务则系于与利益相应的负担。不仅如此，有时候一个权利（或一个义务）本身就有双重属性，即它既是一个权利有又是一个义务。当义务的承担者认为该义务的履行有利于自己时，他可以把这个义务称作权利[10]。如劳动权、受教育权即其适例。赡养权就是这样的权利形态。赡养权作为权利的一方面，前已述及，但这种权利是不能放弃的，因为赡养行为本身也是一种义务。在赡养法律关系中，有两组权利义务我们必需明确：其一是赡养权的义务主体指的是该赡养法律关系之外的不特定第三人，而不是指向赡养法律关系的受赡养人，其具有对世权的一般特征；其二是赡养义务对应的权利主体是赡养法律关系的相对方，即受赡养方。
　　（二）赡养权的行使须经受赡养人同意
　　赡养涉及人身关系，赡养权也是基于特定的人身关系而产生，故其行使具有自己的特性。由于受赡养人除特定情形外，都具有完全的民事行为能力，能独立表达自己的意志，如果出现数人争夺赡养权的情形，应由受赡养人决定由谁赡养。当然，若在受赡养人是无民事行为能力人，或其他不能独立表达自己意志的情形下，应以有利于受赡养人的生活及安享晚年为一般原则确定赡养人。
　　五、赡养权遭受侵害的法律救济
我们赋予了赡养利益以权利的地位，那么这种权利受到侵害时，我们便应该予以相应的救济。我们认为，当赡养权利遭受侵害时，可主张以下法律救济：（1）请求排除妨碍，恢复赡养关系；（2）请求损害赔偿，如侵权人使得受赡养人脱离赡养造成损害，赡养权人可请求损害赔偿，不但包括物质损害，也包括精神损害。可类推适用《最高人民法院关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第二条的规定，即非法使监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。(秦都区法院办公室) 
    参考文献：
　　[1] 谷树新.传统孝道的现代化[J].兰州学刊，2006，（1）.
    [2] 刘春兰.为争赡养权反目成仇法官忙调解冰释前嫌[EB/OL].中国创业网
　　[3] 王学堂.赡养是权利还是义务[EB/OL].东方法眼
　　[4] 叶立周.“生活中的法理”论坛――回应：权利的生成[C]//吉林大学法理学研究中心。