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笔者在审理不服劳动行政部门的工伤认定行政案件中，发现原告的代理律师都会在起诉状在提出“劳动关系存在争议时，应当先经过劳动仲裁确认劳动关系后才能由劳动行政部门进行工伤认定”的观点，并认为未经劳动仲裁而直接作出工伤认定违法。就该观点，笔者有不同意见，浅谈如下。
《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）认为：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”参照《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”的规定，劳动行政部门在工伤认定程序对劳动关系存在争议时应分两种情形进行处理：第一种情形，属《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条明确规定的“发现劳动关系存在争议且无法确认的”情形。根据该条规定，适用该条必须同时具备以下两个法定条件：1.劳动关系存在争议；2.劳动关经申请人举证、劳动行政部门调查仍不能确认存在劳动关系。第二种情形，劳动关系存在争议，但能够确认的情形。该种情形因劳动关系能够确认，故劳动行政部门可依职权在工伤认定程序中对劳动关系作出确认而不必再经过劳动仲裁。
综上理由，如果在工伤认定程序中劳动关系存在争议时应分别情况进行处理，并不必须经过劳动仲裁。
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