占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念，在这里我们要加以区分。一方面，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识、既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识，而且不要求有为了自己而占有的意思。另一方面，当事实上的占有虽然明显松弛甚至短暂脱离了占有，但他人所具有的明显、强烈的占有意思，对事实上支配的认定起补充作用。
    占有作为一种事实，在刑法的定罪量刑上起着重要的作用。将他人所有、无人占有或者自己占有之物转变为自己所有的属于侵占。侵夺他人占有，转变为自己占有的，构成盗窃，也就是他人占有变为自己占有定盗窃；而死者的占有，作为占有中的一个内容，也牵涉到了上述的犯罪的划分。本文通过对死者占有的分析，讨论不同情况下死者的占有对刑事司法上定罪量刑的作用。
    例如，以杀人故意将人杀死后，当场拿走其财物的，对于后行为应定盗窃还是侵占？如果事后返回现场再拿走财物的，又该如何认定？要弄清这个问题，其实就是解决死者到底是否占有财物。
    一、占有的具体含义
    占有是指人对物管领控制的事实。认定是否成立占有，必须要有占有意思和对物的管领控制。占有意思是指行为人是否知道自己占有者该物，是一种自然的支配力。而对物的管领控制则又可以分为直接控制和间接控制。直接控制是指凭借自己的实力直接对物进行支配，间接控制则是通过占有媒介关系来对物进行间接性的支配。据此，占有可以分为直接占有和间接占有。
    二、死者能否占有
    对于死者是否能够占有，学界存在三种观点。第一种观点是：死者可以占有。第二种观点是：死者不能占有。第三种观点折中了前两种观点，认为根据死者的死亡时间，如果死亡时间很长，则不再占有；如果较短，则仍可以占有。通说持第三种观点。笔者持第二种观点，即死者不能占有。占有必须具备占有意思，如果人已经死亡，其权利能力、行为能力一并消亡，如何再以自己的意思实现对物的占有支配？显然，死者不能有占有意思，所以不能占有。按照第三种折中的观点，根据人死亡时间的长短来区分死者是否占有，那时间的界限在哪里。人一旦死亡，其死亡的状态是不会因时间的变化而改变的，如果他对物的占有在这期间发生了变化，由占有变为非占有，那其中必有促成的因素，仅就死亡这个事实而言是不可能成为这个成就因素的。当然我们不能否认，死亡的地点对于物是否被占有起着重要的作用。比如，死者在荒野里死去，则其身边的财物已经无人占有；而死者在家中死去，那么他的财物仍然有人占有着。为什么会出现这种情况呢？第二种情况下的占有者是死者的继承人，继承人通过房屋这个占有媒介实现了对物的占有，并非死者本人对物实施占有。有人会认为，继承人此时对物并没有占有意思，不能认定为占有。其实不然，在这种情况下的占有是一种推定，因为继承人对房屋有所有权，其屋内的应属于他的物品都推定具有占有意思。就像是送奶工将牛奶送到奶箱中，主人并不知道牛奶的存在，至少不清楚到底是何时开始存在于自家箱子中的，但是我们不能因此认定为主人不占有其牛奶箱中的牛奶。值得注意的是，在这两个案例中，无论死者死亡时间多久，其物的占有状态不会改变的。
    笔者同意张明楷教授的观点，在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。所以，解决的方法有两种：一是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。而且，死者身边或者身边的财物，不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。
    三、死者占有的意义
    区分死者占有的意义在于帮助我们在刑事司法领域进行定罪量刑。盗窃罪的特点是，侵夺他人占有，将他人的占有转变为自己占有。侵占罪的特点是，无人占有的状态下，将物占为已有。盗窃罪的法定最低刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而侵占罪的法定最低刑是二年以下有期徒刑、拘役或者管制。显然法律对于侵占的量刑要轻于盗窃。同时，侵占作为一种告诉才处理的犯罪，也能看出法律对于侵占的否定性评价没有盗窃那么强烈。国家机关不会主动追诉。举这样一个简单的例子，行为人以杀人故意将被害人杀死。其后又取走被害人身边的财物。如果按照第三种观点折中说，那么行为人现场立即取走财物是盗窃，事后返回现场取走财物是侵占。该观点的理由是，死者刚死不久，仍然对物进行着支配。如果这种理由成立的话，那么行为人在杀人之后想要取走财物，只要等待几天，再返回现场就可以由盗窃变为侵占，原本的故意杀人与盗窃的数罪并罚变成了故意杀人与侵占的并罚。罪行显然减轻了许多，但是其恶害实质没有变化，被法律评价为犯罪的否定性评价基础没有变化。如果另一个行为人不懂法，当场取走了财物，则他被认定为故意杀人与盗窃数罪并罚。显然两个人的罪与刑是不公平的。同样的，在这个例子中，按照折中说的观点，行为人立即取走财物是盗窃，而如果有一个无关的第三人在现场，这个第三人如果立即取走财物则是侵占。我们可以看到，行为人的先前杀人行为已经被刑法评价为故意杀人，本着一个行为不能被重复评价的原则，认定行为人的只能是其取走财物的行为。对于第三人的认定也只能认定其取走财物的行为。二者的行为一样，但按照折中说的观点得出的结论是，行为人成立盗窃，第三人成立侵占，这显然是不公平的。之所以会出现上述的矛盾不公，根本原因在于对死者占有的认定出现了偏差。否认死者的占有，那么无论行为人是当场取财还是事后取财，都应认定为侵占。第三人也同样应该认定为侵占。只有这样才能实现罪行相适应。当然如果死者是死于屋内，此时行为人或者第三人拿走财物都是盗窃而不应认定为侵占。原因不是死者对物占有控制，而是死者的继承人对物实现着管领和控制。这是需要根据不同的案情进行不同的区别的。结语：刑法不仅是国家惩治犯罪的最严厉的手段，也是最终的手段。不同的定罪直接影响着量刑。自由是一个人最根本的权利，刑法通过限制、剥夺人的自由——刑罚，来实现对犯罪分子的惩罚，更需要谨慎对待。认定死者的占有对于很多案件中的行为人构成盗窃还是侵占有着重要的意义。(长武法院)