——以民事诉讼为视角

摘要：司法鉴定在诉讼活动中是一项运用得比较广的证据制度，不仅在刑事诉讼方面有发挥着定罪量刑的重要作用，在民事诉讼制度中也有定纷止争的关键作用。然而，民事诉讼中的司法鉴定制度并没有像刑事中发展得如此完善，有很多地方规定得比较模糊，在实践中也存在着许多操作问题。为此，2012年新民事诉讼法将经过司法鉴定而得出的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，使司法鉴定程序的证据功能和程序意义得到彰显，并有强制鉴定人出庭作证等多项规定。本文从我国民事诉讼活动中的对外委托司法鉴定现状出发，结合我国现行的对外委托司法鉴定的相关法律法规，探讨当前我国民事诉讼对外委托司法鉴定的几个问题，并提出几项完善措施，旨在提升对外委托司法鉴定而获得的鉴定意见的证明力，充分保障当事人的诉讼权利。
关键词：司法鉴定  民事诉讼  鉴定意见
    在民事审判活动中，鉴定意见是比较常见的一种证据种类，能够有效地查清当事人双方意见分歧比较大的案件事实，从而解决法律适用的问题，例如在建设工程施工合同纠纷中对工程量的鉴定，在机动车交通事故案件中对伤情程度的鉴定，以及在各类合同纠纷以及民间借贷等案件中对笔迹、印章的鉴定等等。而要获得鉴定意见，就必须启动司法鉴定程序，因为鉴定意见往往是对专门性问题的解答与判断，需要法律知识以外的专业知识，所以鉴定意见经常是通过委托各种专业鉴定机构来进行鉴定获得的。最高人民法院在2002年颁布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，结束了多年来司法实践中对司法鉴定程序使用混乱的问题，确立了司法鉴定委托业务统一于一个专门机构处理的制度。其后，最高人民法院于2007 年发布了《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，司法部于2010年颁布了《司法鉴定执业活动投诉处理办法》、《司法鉴定人和司法鉴定机构名册管理办法》以及《司法鉴定许可证和司法鉴定人执行证管理办法》，从此，人民法院对外委托司法鉴定程序外部条件的搭建工作基本完成。
    虽然人民法院对外委托司法鉴定程序得到确立，但是因为立法和司法解释的过于概括，法院内部对外委托体制存在的不足，造成了人民法院在审理民事案件启动司法鉴定程序时，仍存在大量的问题，如对双方当事人举证责任的分配、鉴定意见的质证问题以及鉴定程序的启动等等。2012年新民事诉讼法虽然对这些问题都做了一定回应，但是在具体的民事案件中，还是有很多问题亟待解决。
    一、当前人民法院对外委托司法鉴定的现状
    目前，司法鉴定委托程序在实践中的工作流程大抵这样：首先，由当事人向人民法院提出鉴定申请，提交鉴定资料，由人民法院审查后，认为有鉴定必要的，随即启动司法鉴定程序。这时，司法鉴定材料会提交给法院的司法技术辅助工作机构，此类机构一般设于办公室等独立于其他业务庭的部门，由该机构组织双方当事人在鉴定机构名册中协商确定鉴定机构，如果当事人双方不能达成协议，那么就会启动司法鉴定的抽签程序，由当事人双方各选定一个鉴定机构，人民法院选定一个鉴定机构，一般用计算机进行抽签，从而选定鉴定机构。
    （一）对外委托司法鉴定的启动
    2012年新民事诉讼法第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”
    与旧民事诉讼法相比有着比较大的改变和进步，既实现了当事人对启动司法鉴定的主导权，又考虑了法院的司法鉴定管理权，体现了程序正义的价值理念，将法院处于中立消极地位，保障了当事人的意思自治，赢得当事人的信任与尊重；同时还追求诉讼效率，在当事人协商不成时，由法院指定，防止盲目启动鉴定或当事人出于拖延目的而提出对一些无需鉴定的问题而申请进行鉴定的无理要求。 但是该条法律也存在着一些不足，主要表现为没有明确人民法院对当事人申请鉴定的审查权，很可能造成当事人理解和认识上的偏差，造成实践中对不需要鉴定的问题也进行鉴定，增加诉讼成本，浪费司法资源。
    （二）对外委托司法鉴定意见的司法审查
    2012年新民事诉讼法第六十三条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。因此，尽管经当事人申请启动鉴定程序获得了鉴定意见，但是要让鉴定意见真正具有法律效力，那么人民法院还必须要对鉴定意见进行司法审查。
    实践中，对司法鉴定的审查主要通过组织当事人双方进行质证来完成，由各方当事人对该鉴定意见的真实性、合法性以及关联性发表意见，没有异议的一般就可以作为定案的根据。但从学理上说，对鉴定意见的审查主要通过对其证据能力和证明力来实现。证据能力，又称证据资格、证据的适格性，是指某一证据依法成为法律上的证据的资格和条件，亦即在法律上允许采用的能力，解决的是证据之所以成为证据的资格问题。 这是对鉴定意见的第一步审查，在英美法系国家，法官根据可采性规则对鉴定意见进行司法审查，而在大陆法系国家，则是由法官的自由裁量权行使司法审查。在我国民事审判中，对鉴定意见的审查一般是形式审查，查验鉴定机构和鉴定人的执业范围是否符合案件要求，鉴定意见的书面报告是否有两个鉴定人的签名，鉴定材料是否由当事人提供以及鉴定依据的法律法规是否合法有效等。鉴定意见通过了证据能力的审查，就说明该份证据意见具有合法性。
    对鉴定意见完成了证据能力的审查之后，还要对其进行证明力的审查，即鉴定意见对案件证明作用大小的审查。对证据证明力的审查，主要是通过对证据的客观性和关联性实现的。客观性亦即真实性，在鉴定意见是真实的情况下，鉴定意见与案件的关联性越大，那么证据力就越强。
    对鉴定意见进行司法审查，就是将司法鉴定程序掌握在人民法院的控制之下，同时又保证了人民法院的中立性与公正性，实现了程序正义。此外，将法官缺乏专业知识的专业问题交由专业人员进行判断，也是查清案件事实，保证实体公正，提高司法公信力的必由举措。
    二、人民法院对外委托司法鉴定存在的主要问题
    根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，作为查清案件事实的司法鉴定程序而获得的鉴定意见，相较于其他证据而言，具有优先性，证明力一般大于书证、视听资料和证人证言。因此，我们必须正视司法实践中发现的司法鉴定中存在的问题，并对它们加以解决和完善，才能使鉴定意见的优先性更具有正当性。
    （一）对外委托司法鉴定的中立性问题
      鉴定人是民事诉讼活动中的诉讼参与人之一，因此，他们与审判员、书记员等一样适用回避制度，以保证诉讼活动的中立性。在民事诉讼法以及最高人民法院相关决定的指导下，广西高院出台了一部《关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行）》，其中第二十四条是关于鉴定人的回避规定，“（四）本人的近亲属在将要选择的专业机构工作的”，这一规定到底是对鉴定人回避还是对鉴定机构回避存在歧义，需要高院的进一步释明。
    此外，现行司法鉴定机构的管理模式也不能保证这些专业机构的绝对中立性，特别是在面对当事人的个人委托时。因为当前绝大多数的司法鉴定机构都是盈亏自负的社会化机构，为达到营利目的，他们会偏离中立性要求，尽可能地得出当事人想要的鉴定结果，以至于会隐瞒某些鉴定材料或者适用对鉴定人有利但已经失效的鉴定标准。这也就造成了法官在拿到当事人个人委托鉴定的司法鉴定意见时，往往持怀疑态度，不敢轻易相信，对方当事人更是用决然否定的态度来回应这份司法鉴定意见，重新鉴定的后果自然不在话下，这不仅影响诉讼效率，导致案件久拖不决，也架空鉴定机构的诉讼功能。
    有些当事人选择的司法鉴定机构在司法行政部门的登记名册上，却不在人民法院所制定名册的范围内，这就涉及到一个司法鉴定名册的衔接问题。司法部制定的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》将司法鉴定机构和司法鉴定人的行政管理权置于司法行政部门，而最高人民法院在《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》中规定，人民法院可以择优选录法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构，而其他类别的专业机构，人民法院则可以在同行业协会的推荐下择优选录。各高院纷纷依照最高法的规定出台本省鉴定机构、专家名册。 有些法院会拒绝起用非人民法院鉴定名册但在司法行政部门鉴定名册上的鉴定机构，这种做法会引发当事人的不良猜测，对司法鉴定的公正性与中立性提出质疑。
    （二）对外委托司法鉴定中无法鉴定的问题
     尽管罗马古谚语有言，鉴定人是“关于事实的法官”，以补充法官在法律以外专业知识的不足，但是并不是在所有情况下，都可以用司法鉴定来查清案件事实，主要为以下几种情形：
    第一，当事人不配合导致不能取得鉴定材料的无法鉴定，最典型的例子是在亲子鉴定方面；
    第二，当事人双方均不能提供合格的鉴定材料，如公司财务账册不健全这种情形；
    第三，没有相应资质的司法鉴定机构进行鉴定的无法鉴定，即对某一专门领域，当前司法鉴定机构的鉴定范围都不能涵盖；
    第四，鉴定要求太高，当前的鉴定技术都无法达到要求，如文字、印章形成时间的鉴定。
    以上无法鉴定情况，都是法院在民事审判实践中遇到的具体问题，解决办法各不相同，造成判决的结果差异较大。
    （三）鉴定意见的质证问题
    2012年新民事诉讼法既然将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，实际上是在突出鉴定意见作为证据种类之一的地位，即鉴定意见也必须通过质证、认证，才能作为定案的根据，并不是只要司法鉴定机构出具了鉴定意见书，人民法院就必然全盘接受。
    在实践中，法官收到民事司法鉴定意见书后，将副本送达各方当事人，根据鉴定事项的复杂程度给予15天以内的提出异议的期间，即完成民事司法鉴定意见的庭前开示。 一旦当事人对鉴定意见提出异议，根据新民事诉讼法第七十八条，鉴定人必须出庭作证。但实际上，因为我国司法实践对鉴定意见采取的是“书证中心主义”态度，历来缺乏鉴定人出庭作证的传统。当事人的质证角度多从鉴定意见的合法性和关联性出发，法官对科学知识的审查也几乎涉及不到。因此，如何强化鉴定机构和鉴定人的责任，完善鉴定人出庭制度有待解决。此外，为了强化鉴定人出庭作证的意义，新民事诉讼法第七十九条还规定了专家辅助人的制度。但2012新民事诉讼法并未明确专家辅助人的法律地位，到底将专家辅助人的意见当作证人证言还是当事人代理人的辩解，存在较大争议。2015年民诉法司法解释将专家辅助人的意见定位为当事人的陈述。此种定性相较于证人证言更可取，因为不用审查专家辅助人的证人身份而直接将其引入法庭，既提高了诉讼效率，又将鉴定意见的质证环节引入对抗机制，使得双方当事人可以充分理解鉴定意见的含义，接受判决结果。解决了专家辅助人意见法律地位的定性问题，对于如何强化鉴定人出庭作证、如何完善鉴定人的证人身份以及将证人出庭作证的法律制度适用于鉴定人等问题就显得尤为突出。
    三、人民法院对外委托司法鉴定之立法完善
    （一）创新鉴定机构管理模式，完善司法鉴定名册衔接
    美国的司法鉴定机构是由政府投资，不介入市场，属于非营利性组织，有公益性的特征。 英国的司法鉴定机构情况也与之类似。我国香港地区也只有一家司法鉴定机构——政府化验所，同样是由政府机构直接拨款。由政府机构供养的司法鉴定机构，公信力较高，因为它不需要参与市场化竞争，没有了营利的目的，司法鉴定机构自然可以保持中立地位。我国目前虽然也有公立的司法鉴定机构，但是这些鉴定机构主要服务于公安机关与检察部门，不面向社会。为此，笔者认为可以成立几家公益性的鉴定机构，由政府拨款，面向社会提供司法鉴定服务，阻断司法鉴定机构与委托人的利益交涉，保证鉴定意见的中立性。同时，我们还可以依托各大高校和科研机构来进行司法鉴定活动，既为他们提供科研案例，又发展了法庭科学。
    对于司法行政部门与人民法院的司法鉴定名册衔接不上的问题，笔者认为，告知当事人委托风险之后，如果当事人还是坚持选择在司法行政部门鉴定登记名册上而非人民法院鉴定登记名册上的鉴定机构，那么人民法院在对该登记机构的业务范围、诚信状况等基本条件审核通过后，就必须对当事人的这一选择予以认可，充分尊重当事人的处分权，消除当事人对人民法院委托司法鉴定机构中立性、客观性的不良揣测。
（二）细化无法鉴定原因，灵活解决鉴定难题
    在民事审判中，对于无法鉴定的情形，人民法院一般的处理方法是通知鉴定申请人不予鉴定，并说明不予鉴定的理由，由鉴定申请人承担举证不能的法律后果，然后再根据案件其他证据综合认定案件事实。
    但造成无法鉴定的原因多种多样，上文已经进行一部分罗列。无法鉴定的直接后果就是某些案件事实方面无法查清楚，仅是简单地依照举证责任对当事人进行败诉风险分配，显然不是一个非常好的处理办法，因为在某些情况下，双方当事人对鉴定机构的要求并不十分严格，为了达到了他们内心的公平目标，他们对鉴定机构的某些基本条件也会做出相应的让步。比如，上文提到的对于某一鉴定事项，社会上并没有相应资质的鉴定机构，如果双方当事人都同意起用某一个没有相应鉴定资质的鉴定机构对该事项进行鉴定，那么笔者认为，人民法院应当首先向双方当事人释明该鉴定机构的资质问题以及委托风险，若双方当事人还是执意坚持选择该鉴定机构，并且人民法院审查后，发现该鉴定不涉及第三人利益，也不会对国家、集体的利益造成损害，则人民法院在庭审笔录中做好记录之后，原则上同意双方当事人选定的鉴定机构。这种灵活处理方式的风险还是很大的，因此人民法院在司法实践中必须从严把握，否则很容易引起再审的诉讼后果。
    （三）完善鉴定人出庭作证制度，强化鉴定人司法责任
    2012年新民事诉讼法虽然规定了鉴定人出庭作证的义务，但是相关配套制度并不完善，比如当事人对鉴定意见提出异议是口头异议还是书面异议，法院认为鉴定人有必要出庭是指法律规定上的有必要还是法官主观上认为有必要等。这些问题都需要对新法进行解释，从而真正地完善鉴定人出庭作证的制度。
    笔者认为，当法院拿到鉴定意见之后，在开庭之前，必须对双方当事人进行鉴定意见开示，并给双方15天的异议期间，在这15天内，一方当事人对鉴定意见有异议，必须提交书面异议，由人民法院反馈给鉴定人。由鉴定人对异议当事人进行书面回复，如果异议当事人对鉴定人回复仍有异议的，那么人民法院应当要求鉴定人出庭作证。鉴定人出庭作证必须贯彻直接言词原则，鉴定人在法庭上对鉴定意见进行口头陈述，当事人、代理人等向鉴定人提问，鉴定人进行回答，通过这种唇舌交锋的方式，将鉴定事项查清。如果鉴定人在法庭上的作证超越了鉴定意见范围，那么超越部分，相当于鉴定人对鉴定意见的补充，由书记员记录在案，鉴定人签字之后，具有鉴定意见同等的法律效力。
    鉴定人在民事诉讼中的地位相当于证人，但是在新民事诉讼法中，鉴定人并没有享有与证人同样的制度安排，如鉴定人遇到新民事诉讼法第七十三条规定的情形，鉴定人是否可以采用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。鉴定人因履行出庭作证义务而支出的必要费用是否可以先由异议当事人先行垫付，再由败诉当事人负担。笔者认为鉴定人在适用新民事诉讼法第七十三条时，可以采取除书面证言以外的两种作证方式。证人补偿制度则完全适用于鉴定人，使鉴定人回归证人本色，可以充分调动异地鉴定人的作证积极性，打破司法鉴定市场的本地保护，提高司法鉴定质量。
    全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定了鉴定人和鉴定机构在进行司法鉴定时的法律责任，但是这个规定十分原则和概括，并且只规定了刑事责任和行政责任，民事责任没有规定。因此，笔者认为要强化鉴定人责任心，对于鉴定人因故意或者过失没有履行鉴定职责给当事人造成损失的，要求鉴定人和鉴定机构对当事人的损失承担连带赔偿责任。在强化鉴定人和鉴定机构法律责任的同时，也要建立起司法鉴定的保险制度。通过由鉴定机构和鉴定人共同缴纳保险费用，由保险公司对鉴定人和鉴定机构的执业风险进行承保，一旦发生民事赔偿责任，则由保险公司在保险范围内赔付，保证鉴定人参与司法鉴定的积极性，减轻鉴定人和鉴定机构的职业风险。
    四、结语
    司法鉴定制度伴随着我国法治建设的进步而不断改进，特别是在民事诉讼方面，经历了由法院内部鉴定到对外委托鉴定的转变，将司法鉴定的启动权由人民法院主动启动鉴定程序扭转为由当事人申请启动鉴定程序，体现了民事诉讼由职权主义向当事人主义转变的价值理念，真正地将法官置于居中裁判地位，客观公正地解决民事纠纷。虽然民事司法鉴定制度在不断革新的过程，还有很多实际问题没有得到解决，鉴定人出庭作证等配套制度没有衔接起来，2012年的新民事诉讼法以及2015年的最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释关于司法鉴定部分还是比较概括，需要进一步细化。但是笔者坚信，在正确司法理念的指导下，我们只要不断创新司法鉴定机构的管理模式；灵活解决民事司法鉴定程序中无法鉴定的情形；强化鉴定人的法律责任以及建立起司法鉴定保险制度等，民事司法鉴定程序必将在今后的实践与操作中不断优化与完善！（防城港市港口区人民法院）
参考文献：
1、司法鉴定法立法研究，杜志淳，法律出版社2010年版；
2、论司法鉴定启动程序的修改与完善—以新《刑事诉讼法》和新《民事诉讼法》为视角，雷建权，中国社会科学院研究生院硕士专业学位论文，2013年5月；
3、法院委托司法鉴定工作机制研究—以民事诉讼为视角，周晓光、姚文杰，中国司法鉴定，2015年第1期；
4、论我国民事司法鉴定意见的审查，李强，华侨大学法律硕士学位论文，2013年12月；
5、论民事司法鉴定制度的修改与完善—以《新民事诉讼法》为视角,吴高庆、齐培军，中国司法鉴定，2012年第五期；
6、人民法院对外委托司法鉴定若干问题探讨，赵骞、方威，社科纵横，2012年6月。
（在论文写作过程中，感谢我的论文指导老师刘拥建老师对我的指导。感谢刘老师肯定我论文选题的实践意义，并为我的论文提纲进行修改与完善！）