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电话通知到案认定自首
【案情】
公诉机关：安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。
被告人：夏某，案发前曾任芜湖经济技术开发区万春街道办事处木龙社区居委会党总支副书记、居委会委员
芜湖经济技术开发区人民法院经审理查明：芜湖经济技术开发区赤铸山东路木龙段（万春中学以东）拆迁补偿安置方案于2010年4月15日公告并开始拆迁，截止时间为2010年5月20日，被告人夏某时任木龙村村委会副主任，兼任万春街道木龙地块拆迁工作组成员，在拆迁安置过程中，主要负责征地丈量工作。在拆迁安置过程中，夏某利用其协助万春街道办事处从事征地拆迁安置工作的职务之便，通过虚报地下室面积、提供虚假材料虚报家庭常住人口的方式骗取公共财物，价值共计68745.52元。2012年2月22日，夏某户被拆迁房屋进行拆迁补偿安置结算。2017年1月16日，芜湖经济技术开发区人民检察院职务犯罪侦查局电话通知夏某到案接受调查。2017年10月18日，被告人夏某退出赃款68745.52元。
【审判】
芜湖经济技术开发区人民法院认为，被告人夏某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事征地拆迁工作中，利用职务上的便利，采取虚报地下室面积、提供虚假材料虚报家庭常住人口的方式骗取公共财物，价值68745.52元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。被告人经办案机关电话通知到案接受调查，到案后如实供述自己的罪行，依法可认定自首，虽庭审中被告人否认其行为构成犯罪，但其对行为性质的辩解不影响自首的认定；被告人积极退出全部赃款，依法可对被告人从轻、减轻或者免除处罚。鉴于被告人犯罪情节轻微，且具有自首、积极退赃法定从宽处罚情节，依法可对其免除处罚。
故判决：被告人夏某犯贪污罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已生效。
【评析】
在本案被告人是否认定自首上，存在两种意见：一种认为，办案机关在通知犯罪嫌疑人到案之前，已掌握犯罪嫌疑人涉嫌相关职务犯罪的线索，此时通知其到案接受调查已不属于一般性排查行为，犯罪嫌疑人到案后供述的亦是线索所针对的犯罪事实，应不属于自动投案的情形；另一种认为，在犯罪事实或犯罪分子已被办案机关事先掌握的情况下，归案自动性的最后时间节点并非电话通知之时，而应当确立在纪检监察机关采取调查谈话或调查措施，以及检察机关讯问犯罪嫌疑人或宣布采取强制措施之时，电话通知非强制措施，亦非调查谈话、调查措施，电话通知到案不具有法律上的约束力，犯罪嫌疑人接到电话后有是否到案接受调查的掌控权，如果嫌疑人按自己的意愿到案，应当视为自动投案，符合刑法中关于自首认定的相关规定。笔者同意第二种意见，分析如下：
一、明确电话通知的性质
1、电话通知非强制措施
电话通知不等同于传唤，更非强制措施。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第193条之规定，对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，经批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点进行讯问。传唤分书面传唤和口头传唤，书面传唤应有书面的传唤证，犯罪嫌疑人还需在传唤证上签名、捺指印，而口头传唤仅适用于在现场发现的犯罪嫌疑人，所以电话通知不是传唤。传唤不等于拘传，所以电话通知也不是强制措施。
犯罪嫌疑人接到电话后有是否到案接受调查的掌控权，其可以选择到案，也可以拒不到案甚至逃匿，在这种情形下，其选择主动到案，完全体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，完全符合自动投案的本质特征。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”、“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”均应当视为自动投案，相对于上述投案情形，犯罪嫌疑人在经办案机关电话通知后主动归案的，无论是在主观恶性还是在社会危害性等方面显然都要轻得多。那么，犯罪嫌疑人得到办案机关的通知后直接到案，其主动性应该比前者更明显。根据“举重以明轻”的原理，电话通知到案应当视为自动投案。[1]
2、电话通知非调查谈话、调查措施
纪检监察部门在办理职务犯罪案件中所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，两者具有可比性。当前职务犯罪案件多以纪检监察部门的调查为前置程序，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》将“自动投案的时间”提前至纪检监察部门采取调查措施之时，但是纪检监察部门的“电话通知”也非职务犯罪案件中调查谈话、调查措施，“电话通知到案的视为自动投案”仍然适用。
二、电话通知到案认定自首以第一次讯问如实供述为前提
电话通知到案后能否认定自首，应以嫌疑人接电话通知到案后的第一份讯问笔录为重要认定依据，如果到案后第一次讯问未如实供述，或者在司法机关对其采取强制措施后才如实供述的，不能认定自首。因为这种情况下，犯罪嫌疑人缺乏投案的主观认识，不能认定为自动投案。（经开区法院 ）
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