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浅析如何完善公告离婚案件的审理
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作者:李美娟 发表时间:〖 2016/2/22 浏览人数:〖 445254

    公告离婚案件属于离婚案件的一类特殊情形,在此类案件审理时既要遵循审理一般离婚案件的程序,又要注意其特殊性。首先,笔者通过对公告离婚案件的概念、特点及适用情形作以阐述,以便于探讨其中存在的问题及解决方式。
    一、公告离婚案件的特点
    (一)在送达时多采用公告送达的方式
    因此类案件的被告下落不明,法官在送达诉讼状本、开庭传票或之后的判决书时,无法进行直接送达、邮寄送达,只能采取留置送达或公告送达,但由于离婚案件属于人身关系类案件,留置送达的实际意义并不大,因此到最后法官还是选择采用公告送达的方式,公告送达诉状副本、开庭传票等,如果开庭时被告仍不出现,那么最后的判决书也要采用公告送达的方式。
    (二)缺少一方当事人,当事人诉讼平等原则失衡。
    当事人在诉讼中的诉讼地位是平等的,诉讼权利平等, 诉讼义务同样平等。双方既享有相同的诉讼权利,如双方当事人都享有申请回避的权利、提供新证据的权利、请求调解的权利和进行辩论的权利。同时双方当事人也享有对等的诉讼权利,如原告有提起诉讼的权利,被告有提出反驳和反诉的权利。诉讼权利和诉讼义务是互相对应的。但作为公告离婚案件,在公告期届满后,被告仍不能到庭应诉的比例很大,这时就只能依法进行缺席审理,也就是说诉讼中缺少一方当事人,只有原告一方当事人到庭,被告不能出庭应诉提出自己的辩驳,不能提供证据支持自己的诉讼主张,这就导致当事人诉讼平等原则失去平衡。
    (三)案件审理的难度加大。
    在审理此类案件中,由于被告缺席不能参加庭审,无法提供证据,对原告提供的证据无法进行质证,这就给审判造成了较大的难题。如何认定夫妻感情是否破裂?如何查清夫妻共同财产及共同债务?如何对子女抚养问题作出正确的处理?这一系列问题都使案件审理的难度加大,因此,法官在审理此类案件时应比办理一般案件更加慎重。
    (四)调解无法进行,只能以判决结案。
    调解是双方当事人在自愿合法的基础上,达成一致的调解意见。所以调解的前提是双方当事人必须都到庭,而公告离婚案件中被告一直未能出庭应诉,调解根本就无从谈起。只能进行缺席审理以后,严格审查证据,依照法律规定作出正确的判决。这样以判决方式结案,容易产生更多的遗留问题,从而产生新的矛盾。
    二、公告离婚案件审理中的难点
    公告送达方式审理离婚案件是在社会经济快速发展的背景下应送而生的,它的存在具有一定的积极意义,在被告下落不明时为法院的审理提供了一种可靠而适宜的解决方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定:“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”根据本条法律明确规定,在审理婚姻案件时不仅可以进行对席审理,还可以进行缺席审理,且通过缺席审理做出的判决,其所产生的法律效力完全等同于对席判决。但它毕竟与一般程序的离婚案件不同,由于缺少一方当事人,给法官审理案件带来了一些难题。这些主要表现为如何认定证据,查明事实,作出公正的判决。下面笔者从几个方面分析公告离婚案件中存在的主要难点。
    (一)公告送达流于形式
    公告送达实质是一种推定送达,根据民诉法的规定,适用公告送达的条件必须是受送达人处于下落不明的状态,或者已经采用其他方式均无法送达,同时必须满足以下要求:(1)公告的法定期限必须满60日;(2)公告的方式可以在法院的公告栏、受送达人原住所地人民法院。公告发出后,经过法院期限,及推定受送达人知道或应当知道公告送达的内容,而送达人实际是否知道则在所不问,受送达人不能以未看到公告为由拒绝接受判决内容。这种送达方式解决了法院送达的难题,保障了原告的合法权益,但法律必须兼顾双方当事人的利益,为保障下落不明一方当事人的权益,公告送达一定要尽可能地发挥其作用。法院发出公告的最终目的是为了让被告知晓并到庭应诉,充分行使其诉讼权利,使双方当事人能够面对面的解决矛盾,而不是为了走程序,将公告送达流于形式。
    从法律规定结合审判实践来看,现在各地法院采用的公告送达主要有以下三种:包括在报纸上刊登公告、在法院的公告栏张贴公告以及在受送达人原住所地张贴公告。在司法实践中,这三种公告方式各有优点,但也都存在不同程度的缺陷。1、在法院公告栏张贴基本无效果,原因在于:关注法院公告栏的人很少,那些恰巧来应诉的当事人或许会关注,可是除非他们与受送达人相识,否则也毫无意义。且受送达人已经下落不明,自然不会有机会看到当地法院公告栏里的公告。2、在送送达人原住所地张贴公告,同样效果甚微,受送达人已经离开原住所地,关注这种公告的只有受送达人的家人或邻居。若受送达人确已和家人失去通讯联系,则无法将公告的内容转告受送达人,依然达不到受送达人知晓的效果。3、在报纸上刊登,一般法院都选择将公告刊登在《人民法院报》上,因为人民法院报具有权威、快速、便捷、规范的特点 ,虽然人民法院报属于全国性报刊,可从当前我国社会信息化发展趋势及人们的阅读习惯来看,阅读报纸并没有成为人们的日常习惯,加上人民法院报本身专业性较强,即使阅读报纸的人一般也不会选择此类报纸。而且对于一般外出务工者而言,自身文化水平较低,有些甚至不识字,根本不会去关注任何报纸。鉴于以上原因便会导致公告送达流于形式。
   (二)证据审查难度大,案件事实难以查清法官在作出判决时必须要结合案情及所认定的有效证据,诉讼是当事人围绕证据进行的一场博弈与对抗,而对于公告离婚的案件只有原告一方提供的证据,且无对方进行质证,因此,法官对证据的审查就成为一大难题,如果证据审查不严格,据此确认的案件事实也会值得怀疑。在这类案件的审理中,只有原告一方的陈述及证据,被告无法进行辩论,无法提供证据支持其主张,原告恶意诉讼的可能较大,如果对证据的认定出现偏差,就会直接导致案件事实认定的错误。也有可能因证据不足而无法查清案件事实。尤其是对夫妻感情是否破裂这一节事实,因为这是审理此类案件的重点及基础,如果不能查清这一事实会导致整个案件的结果出现偏差。
    (三)、对子女抚养问题不作处理。
    一般程序的离婚案件在审理时主要涉及的问题主要有三个方面,分别是双方婚姻关系能否存续、子女的抚养及抚养费问题、夫妻共同财产及共同债务的分配问题。但在公告离婚案件中,因被告下落不明无法出庭应诉,对于孩子应该随谁生活及抚养费应如何承担等问题原被告无法面对面的进行沟通,这时中由法官根据实际情况进行判决。而问题就在于如果原告不愿意抚养孩子,其诉讼请求只是要与被告解除婚姻关系,若法院根据原告的意愿将判决由被告抚养,而其又下落不明,判决更是形同一纸空文,对子女来说根本无法得到任何经济上的给付和生活上的照顾,这无疑不利于子女的健康成长,损害了其应有的合法权益。可是如果法院判决由原告抚养孩子,而原告坚决要求被告支付孩子的抚养费,由于被告下落不明,即使判决由被告支付抚养费也是徒劳,因为这根本无法落实,除非被告几年后又入坛回到原住所地,而作为原告来说子女的抚养义务全都落在其一人身上,明显有失公平。故此,一些法院面对这种困境,往往选择一种逃避的解决方式,即只判决离婚而对子女抚养问题不作处理,并告知原告待被告出现时另行起诉。这样判决对子女的合法权益造成了严重的损害,若被告一直不出现使子女长期处于置空状态,对于未成年子女来说,他们属于生活不能独立的人,也没有生活来源,父母离婚对他们而言,已经让他们丧失了稳定的家庭环境,如果还要让其失去生活来源,失去来自父母的监管和照顾,这无疑是雪上加霜。法律本应保护这些弱势群体,而现在却让其陷入这样权益受损的困境,这与法律维护公平正义的本质是相违背的,因此,法院的这种做法是不可取的。
    (四)调解优势不能充分发挥
    《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”根据法律规定可以看出调解是审理离婚案件的必经程序。实践中,调解贯穿于离婚案件的整个审理过程,包括诉前调解、庭前调解、庭后调解。为了减少上诉案件及当事人上访缠访等时间的发生,法院的调解率越来越受到重视,诉前调解中心在各地法院迅速建立起来,目的是为了将一部分案情简单、争议不大的案件进行诉讼前的调解工作,实现繁简分流的目标。特别是牵涉到人身关系的婚姻案件、继承案件,以及案情简单清楚的借贷案件等,这也是顺应时代的产物,可以提高司法效率,也可以减少法官的办案压力。但由于公告离婚案件的特殊性,双方无法对婚姻、子女抚养及财产问题进行共同协商。甚至有人认为,调解是审理离婚案件的必经程序,而在公告离婚案件的审理中,只有一方当事人,根本无从调解。没有经过调解而径直判决的,有违反程序的嫌疑。可是,我国婚姻法第三十二条规定的调解应该只是一种程序要求,立法者在立法时肯定也顾虑到会出现被告下落不明进行缺席审理的案件,我们在理解法律规定时要遵循立法者的本意及该条规定的目的,显然这只是针对双方都到庭应诉的一般情形,而在公告离婚案件中仍然不加变通,将调解程序视为审理离婚案件的必经程序,那公告送达对于审理缺席离婚案件就失去意义,如果被告一直不出现,案件将因未经调解而无法结案。原告也将守着已经死亡的婚姻等待着被告的出现,而被告何时出现谁也无法预料,这对原告而言明显不公平。
    三、完善公告离婚案件审理的对策
    法官在审理公告离婚案件时,因被告不知道自己被起诉或明知而有意躲避诉讼而不出庭,造成案件只能依法进行缺席审理,相比一般的对席审理更具有挑战性,审理难度也随之增加。为了确保案件的公正审理,法官应发挥其职业素养,严格认定每一份证据,准确适用法律,综合考虑案情作出准确的判决。由于近年来,公告离婚的案件越来越多,然而在审理这类案件过程中仍存在很多问题,以上几点问题只是笔者浅显的认识,既然公告离婚案件的出现是顺应社会的发展,那我们就必须探索新的解决方式,减少问题案件的发生,下面笔者重点谈如何对应对公告离婚案件中存在的普遍问题。
    (一)加强公告送达方式的实效性
    现在虽然有多种公告送达方式,主要为在人民法院报上刊登公告、在法院公告栏张贴公告以及在受送达人原住所地张贴公告,这三种公告送达方式各有有点,同时也存在各自的缺陷,受送达人往往无法获悉公告送达的内容,不知道自己已被起诉,法院确实是按照法律规定的公告送达方式进行送达,不过确实有走程序之嫌,不能实现公告送达的最终目的 ,使公告流于形式。为了充分保障当事人的合法权益,我们应该创新公告送达的形式,规范公告送达的内容,并实行多种送达方式并举,以达到实际效果。
    1、创新公告送达方式
    现代社会网络科技都发生着日异月新的变化,因此以往的公告送达方式也该推陈出新,适应社会的发展脚步。当前法院经常使用的三种公告送达方式,对于受送达人来说都缺少期待可能性,因为其很少有机会可以接触到。对于外出务工的当事人来说,法院公告栏张贴公告、原住所地张贴公告、人民法院报刊登公告并没有太大的实际意义。相反,电视、网络等媒体受送达人接触的可能性就相对高一点,看电视、上网已成为现代人业余时间最普遍的娱乐,基本每天都在使用。因此,我们可以利用媒体强大的覆盖特点,来创新公告送达方式。我们可以在播放新闻的时候在屏幕下方滚动播出公告送达的消息,受送达人就可以在观看电视的同时留意到与自己相关的公告信息。即使自己看不到,朋友看到后也会及时通知受送达人,毕竟对于一般当事人来说观看电视的机率要远远高于阅读人民法院报的机率。针对现在网络越来越流行的趋势,也可以在网络的较大网站上发布此类公告信息,受送达人在浏览网页的时候就会注意到与自己相关的公告信息。虽然受送达人也许通过这两种方式都不能获悉自己被起诉,但是相对来讲,比以往的送达方式适用性更强,更能适应当前社会人们的获取信息的习惯。
    2、多种送达方式并举
    如果用单一的方式进行公告,风险太大,受送达人能看到公告的机率很小,因此必须要实施公告送达并用的模式。尽管每种送达方式都有缺陷,但也都各有其优势,如果我们在以后公告送达的过程中可以采用多种送达方式并用,如既在电视、网络上发布公告送达的信息,同时在受送达人原住所地张贴公告,这样如果受送达人回到原住所地就可以看到公告,如果未回到原住所地也有可能在电视、网络任意一个媒体上看到公告。当然还要扩大公告张贴的范围,将张贴的地点从法院公告栏、原住所地扩大到受送达人离开住所地之前经常出现的地方,对其现在可能居住或工作的地点也要进行张贴。同时,为保障办案程序的合法性,在张贴公告后应及时用照相机拍下张贴的照片,留作以后的证据。
    3、公告的内容应具体、规范
    公告送达的目的是被送达人获悉自己被起诉,尽快来法院应诉,因此,应将被告的基本情况等进行详尽的描述,记录在发出的公告当中。同时,为了避免同名同姓引起的误会,在制作公告时应尽可能的注明被送达人的基本情况,包括性别、出生日期、民族、籍贯、原住所地等相关信息,这样以来可以提高公告送达的实用性,增加受送达出庭应诉的机率。
    为实现公告送达的目的,公告的内容不但要具体,还要严格按照法律规定进行规范。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第八十九条的规定,按照公告送达法律文书的类别不同,应分别在公告时做出详细的说明。如在公告送达起诉状时,应说明原告的主要诉讼请求或上诉的原因,明确告知被告的答辩期限、举证期限以及逾期会出现的的后果;在公告送达传票及审判庭组成人员时,应向其说明开庭的地点、时间,并对申请回避权利进行解释说明,同时告知其不按时出庭将要承担的法律后果;在公告送达裁判文书时,应说明裁判文书的主文,如果公告送达的是一审裁判文书的,还应明确的对上诉权利、上诉期限以及上诉的人民法院进行告知。
    4、严格公告送达的条件。
    由于公告送达的实效性较弱,因此对适用公告送达的条件必须要进行审查。原告一般会提供证据,证明被告已经下落不明可以适用公告送达的方式,对于此类证据法官必须进行认真审查与核实,这是启动公告送达方式的先决条件。在案卷中保存能够记明适用公告的原因和经过的证据,耐心地向受送达人家中的成年亲属询问受送达人现在的住所地或工作的单位,有无电话或其他联系方式,询问受送达人的基本情况,告知其家属应尽量与受送达人联系让他来法院应诉,以及受送达人公告期满后不应诉的不利后果,并当场制作调查笔录,让被调查人阅读笔录并签名捺指印,将调查笔录留作证据在庭审中予以出示。同时还会存在另外一种情况,即当事人一方远在外省,因经济、工作等原因不愿意回原住所地参加诉讼。如果有办法与被告取得联系,无论是电话还是网络,审判人员都应尽量与被告联系,向其释法明理,按照程序告诉其原告起诉的事实及理由,告知其相关法律规定,让其表明自己对案件的态度和观点。若通过电话沟通,双方当事人能够对婚姻的接触、财产的分配、子女抚养权等达成一致意见的情况下,劝导被告来到法院与原告协商,制作调解协议。若双方能够达成一致调解意见,而被告坚决不愿回来参加诉讼,可以让被告将自己的意见以书面的方式邮寄至法院,法院据此作出判决。
    (二)加强法官办案的主观能动性,严格审查被告是否下落不明
    公告离婚案件进行缺席审理时,仍应按照一般程序中的“谁主张谁举证”原则,由当事人自己对其主张的事实提供证据,但法院不能当然地据此对原告提供的证据予以认定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义第47条的规定,可以得出一个结论,就是庭审中所有的证据都应当在法庭上出示,并且要由对方当事人进行质证。如果一份证据未对方当事人的经质证,是无法用来作为认定案件事实依据的。在缺席审理的案件当中,因被告未出庭不能行使其举证及质证的权利,没有被告的质证意见,审判人员也无法揣度被告的对证据究竟是否认可。这时法官应该如何抉择呢?是选择对原告提供的证据全部按照未经对方当事人质证的证据不采纳为的原则不予认定,还是应该认为对方当事人未经质证就默认为其对另一方当事人提供的证据进行全盘否定。法官在处理时既不能违反法律的规定,也要符合一般人对法律最朴素的理解,不能有违常理。为实现法律实质上的公平,法官应发挥主观能动性,适时的进行走访调查,核实原告提供的证据。因为缺少一方当事人,另一方当事人为了达到自己的诉讼目的,极有可能隐瞒对自己不利的事实及证据,伪造对自己有利的事实及证据,如果法官在审理时,只是被动审查原告一方陈述的事实及提供的证据,而不主动去被告原住所地、原工作地进行调查就认定原告陈述的事实及提供的证据,会有损法律的公平与正义。
    原告为了能尽快和被告解除婚姻关系,有时会谎称被告下落不明好几年,并提供其所在村(居)委会出具的证明、乡政府证明、当地派出所证明。作为法官一定要做到兼顾公平,因为被告未应诉,只是原告一方的说辞,因此法官应发挥其主观能动性对被告下落不明的事实进行实际的调查,因为这是审理此类案件的重点,决定案件是否适用公告程序审理,甚至影响到案件的最终处理结果。法官一定要严格把握适用公告程序的条件,否则会有一些居心不良的当事人利用这一程序的漏洞实现自己的目的,损害对方当事人的利益,甚至损害法律的公平正义。毕竟公告程序审理离婚纠纷案件存在一定的风险,诉讼本应是对等的,原、被告享有对等的权利义务,而公民公告程序审理的案件,只有一方的陈述及辩论,也只有一方提供的证据,对于另一方来说其诉讼权利完全没有行使,这本身就有失公平。对于法官来说,审判失去了原有的平衡,加大了法院审理的难度。
    法官应严格判断审查下落不明的相关证据材料,主动参与调查核实,一定要查实被告是否下落不明,原被告是否已经分居满两年,原告针对自己的诉讼请求会提供一系列对自己有利的证据,审判人员一定要对证据进行仔细慎重的分析及认定。办案法官应主动去被告的家中、村组或居委会,对被告家中的成年家属进行调查,询问其是否确实处于下落不明的状态。也可以对被告的邻居或村委会干部进行调查,将所有调查情况与原告提供的证据进行对比核实,充分了解被告当前的状况以及离家的原因,还要将公告送达及缺席审理的相关法律规定向被告亲属做详细的解释说明,告知其被告不应诉的不利后果,督促其积极寻找被告的下落。证实被告确属下落不明再进行公告如此,既符合公告送达程序的法律规定,也能帮助法官在审理前对案件的基本情况有所把握,对原被告的婚姻状况及孩子的现状有所了解,对以后的案件审理会大有裨益,更有利于案件的公正审理,减少新纠纷的发生。
    (三)认定夫妻感情破裂应慎重把握
    如何认定夫妻感情破裂本身就具有一定的难度,因为我国立法上没有对“感情破裂”作出定义,在审判实践中审判人员难以对具体的夫妻感情状况作出准确判断。由于公告离婚案件中被告没有到庭应诉,法院在进行法庭调查、举证质证、法庭辩论、法庭调解等阶段,审判人员不能因为被告未进行答辩、举证质证、发表辩论意见便视为对原告陈述的事实及证据的认可,而是应该注重庭审的质量,比一般庭审做的更细致更深入。对原告提供书面证言的,审判人员应告知原告提供证言的证人要出庭作证,在庭审时告知证人应如实陈述不得提供虚假证言的义务,这样会增强证人作证的责任感和法律的严肃性 。审判人员应当就双方是否确实存在感情破裂的情况,向双方居住地的邻居、基层组织、相关单位、进行了解核实;尽量与被告亲属沟通,了解原被告的婚姻状况,也可以征求被告亲属对原被告夫妻感情的意见,并制作笔录。在开庭时,因为离婚案件具有强烈的人参专属性,被告的亲属不能作为代理人单独参加庭审,但可以邀请其进行旁听并监督庭审,这样可以增加庭审的透明度,减少缺席审判带来的后遗症,以达到案结事了的目的,也可以最大限度地减少公告离婚案件带来的负面效应。
    审判人员根据原告的陈述及举证及法庭调查的证据,对夫妻感情是否确已破裂作综合的考量。但感情并不是由法律直接规范和调整,而是属于人的精神活动范围 。虽然法律规定了夫妻感情确已破裂的若干情形,也只是推定夫妻感情确已破裂。在现实审判实践中,多数法官依照婚姻法规定的具体情形,稳妥起见大多判决不准予离婚。但一些夫妻确实感情确已经破裂,如果只是为保稳妥便一概判决不准予离婚,会使原告一方的当事人利益无法得到保护。如果被告一直不出现,原告便要守着这份名存实亡的婚姻生活下去,这样只会使一部分当事人不服裁判,甚至会激化当事人与法院之间的矛盾。
    笔者认为只规定可以准予离婚的法定条件远远不足,为方便法官操作,应尽可能扩大列举婚姻关系破裂的具体情形,如在案件中存在以下缺席判决的情形,法官可依法认定其夫妻感情已经破裂:1、至少有一名无利害关系的证人能够证明夫妻感情存在《中华人民共和国婚姻法》第三十二条所列举情形的;2、被告虽未出庭却有书面答辩意见,或者因为不愿参加诉讼,而采用电话、传真、邮件等通讯方式发表意见同意离婚的;3、原被告曾经因发生矛盾签署过离婚协议,切原告可以提供离婚协议的;若存在以上情形之一,法官可以根据原告的诉讼请求,判决准予原被告离婚。
    1、法官对夫妻感情破裂事实应进行全面仔细的审查
    审判实践中,审理离婚案件时认定夫妻感情是否破裂,除依照婚姻法规定的法定情形,还应当从夫妻双方婚前基础、婚后感情、产生矛盾的主要原因,有无和好的可能等方面综合分析认定。
首先,缺席审理虽然另一方当事人没有到庭,但对于双方的婚姻基础还是可以查清的。如男女双方是否是自由恋爱结婚还是父母包办结婚,是仓促结婚还是互相,了解几年后结婚的事实,这对判定双方婚姻基础是否牢固可靠极其重要。自由恋爱结婚前已经培养了深厚的感情,婚姻是建立在互相爱恋的基础上,有感情的支撑比较容易维持。如果双方的婚姻是由父母包办,甚至是买卖婚姻,总体来说婚前男女双方没有较多的了解,婚后才慢慢培养彼此的夫妻感情。这样的婚姻没有感情的保障,双方对彼此不了解不包容,跟容易发生矛盾,导致感情破裂。其次,要认真分析原告起诉离婚的原因。夫妻双方因琐事闹矛盾的原因很多,但是真正影响夫妻感情破裂的关键因素往往只有一个。审判人员在审理离婚案件时应进行仔细考量,通过对证据的分析及当事人的陈述了解双方产生纠纷的主要矛盾,对这一矛盾进行分析,判断其是否能够导致原被告夫妻感情破裂。再次,综合分析研究双方还有无和好的可能。在摸清了双方当事人矛盾的主要原因后,才能正确判断其夫妻感情是否确已破裂。如果判断夫妻感情尚未破裂,应对原告进行耐心细致的调解,不能因为被告不到庭就不进行调解程序。对被告下落不明的离婚案件,调解方式比较特殊,只能对原告继续进行调解,尽量劝导其与被告和好,放弃离婚的诉请,如果经调解原告不愿撤诉,应根据庭审查明的事实及法律规定做出正确的判决。
    2、对证明夫妻感情破裂的证据进行严格的认定
    对被告下落不明的离婚案件,一般情况下原告向法院提供的是村委会或居委会出具的证明,证明原、被告分居已满两年,夫妻感情已经破裂,仅凭这一份证据就能判定双方分居满两年了吗?作为基层组织的村委会、居委会真的对原、被告的分居情况了如指掌吗?即使村委会、居委会出具的证明是真实的,也只能说明原、被告在出具证明的村组或居住的小区确已分居满两年。但是原、被告极有可能在其他地方还在共同生活,而且前提条件是双方因感情不和分居满两年,那么如何才能证明双方是因感情不和分居的呢?如果原告不能提供双方是因感情不和分居的,如果被告只是因为外出务工的一些客观原因而与原告分居满两年,也能依法判决准予离婚吗?笔者认为这类案件应分具体情形进行处理。
    (1)如果原告只能证明其与被告分居满两年,而不能提供分居的原因是双方感情不和,是不能据此判决准予离婚的。因为当今社会一方外出务工的人越来越多,有一部分务工者甚至与用人单位签订了连续几年的劳动合同,在这几年内有可能务工者一直都不回家,但是双方一直都有通讯联系,感情并未不和,这种情况当然不能认定其夫妻感情确已破裂,当然也不能判决双方准予离婚。
    (2)如果原告既能证明其与被告分居满两年,又提供了证据证明双方分居是因感情不和,这时就需要法官认真审查原告提供的证据,并根据原告提供的证据内容,在被告的原住所地找到被告的成年家属,调查原告欲证明的事实是否属实,调查清楚双方之前在共同生活中夫妻感情如何,也可以找被告的邻居进行调查,经过多方核实,对原告提供的此类证据进行综合评定,严格按照证据的三大要件进行审核。对原告提供的证人证言,证人若无法律规定的法定原因必须要出庭作证,履行自己作为证人的义务。如果被告因主观原因下落不明,如1、被告存在婚外恋而不想回家,这在一方下落不明的离婚案件中所占比例极高。 2、夫妻之间发生矛盾后,一方离家出走两年以上。4、骗婚后逃走。在经济欠发达的地区,时常发生这种情况,女方为索取彩礼假借结婚之名与男方成婚,婚后过一段时间的夫妻生活后,女方便逃得无影无踪。对于以上下落不明一方因主观原因,其故意不和近亲属及其他利害关系人断绝联系,应认定其故意和配偶断绝联系,常年不履行自己的作为夫妻一方的义务,导致夫妻感情破裂。这时应判决准予其离婚,因为夫妻之间有扶助的义务,如果一方常年在外,故意对配偶及家庭不管不顾,不尽义务,那么这样的婚姻对于另一方来说太不公平,从现实方面考虑也不符合人性常理。
    (3)原告已经向法院申请宣告被告失踪。我国婚姻法第一百三十二条规定,一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚 。被告有可能因为客观原因下落不明,如一方外出时因发生自然灾害、意外事件等客观原因下落不明的,配偶一方并不知情,多年也无法与下落不明一方取得联系,这时为了保障自己的利益,配偶可以选择向法院提出宣告被告失踪的申请,如果法院经审查发布公告,并最终宣告被告失踪。原告在对被告宣告失踪以后再来法院起诉,那么按照法律规定,就应该判决准予双方离婚。这样做,对于原告来说其诉讼请求获得支持的可能性较大,也无需太多的证据支持,因为这是法律明确规定的。但是现实生活中原告能够先申请宣告失踪再起诉离婚的情况并不多,因为宣告失踪属于一种特殊程序,大多数当事人对这一程序都不太了解,甚至不知道有这样的程序。
    在一般当事人看来,如果想要离婚就只能通过起诉离婚才能实现,完全不知道在被告下落不明的时候还有宣告失踪这一程序的存在。因此需要在平时的办案中加强这方面的法律宣传,让当事人了解这一程序,并能够正确的行使自己的权利,维护自己的合法利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十三条规定,如果公民下落不明满二年,利害关系人可以向下落不明人住所地的基层法院提出宣告其失踪的申请。法院受理以后,按照规定发出公告。在公告期间届满之后,如果被告确属失踪,人民法院会做出宣告失踪判决。如果被告在被宣告失踪的公告期间出现,法院将会作出驳回申请的判决,这样也是比较好的结果。如果双方夫妻感情并未破裂当然可以继续共同生活,如果二人夫妻感情出现矛盾或者确已破裂,那么他们完全可以自己协商或者选择去法院通过诉讼的方式解决。这样比以公告方式开庭更能达到原告要离婚的目的。
    (四)正确处理子女抚养的问题
    《中华人民共和国婚姻法》第三十六条对子女抚养问题专门做了规定,父母即使在离婚后,仍然要对子女尽抚养和教育的权利及义务。由此看出,作为父母抚养子女不仅是权利,更是义务 。在公告离婚案件中,一些法官认为被告未参加庭审表达自己对子女抚养的意见,故对子女问题一概不予处理。这样做与法律规定是相违背,而且也不能保障子女自身的合法权益。如果原告仅仅要求离婚,却不要求抚养孩子,而法官在判决书不明确孩子抚养权的归属,那么原告就有可能选择不抚养孩子。对于被告因其早已离开原住所地,且下落不明,根本不能期待他会抚养孩子。因此,笔者认为,在公告离婚的案件中,应该对子女抚养权的归属作出明确的判决因为下落不明一方当事人由于不在居住地,在客观上无法照顾子女,无法尽抚养义务。。
    在审理此类公告离婚案件中,对子女抚养权作出判决的时候,往往会面临艰难的选择。因为,子女抚养权的归属无非是判决由原告抚养或者由被告抚养,如果原告只要求离婚,却不要求抚养孩子,而被告却下落不明,这时到底该怎么处理子女抚养的问题呢?子女抚养问题作为离婚案件中的一个重点,又因未成年子女处于弱势地位,故而一定要进行谨慎合理的判决。法官在处理时应考虑将孩子判由谁抚养,对其健康成长、生活学习来说是最好的选择。在被告下落不明的离婚案件审理中,一般情况下,应判决子女由原告抚养。此时原告抚养子女并主张抚养费的,可告知一并判决抚养费的后果及执行方面的困境。即使判决由被告给付抚养费也是徒劳,子女无法得到自己应有的抚养费。根本没有可能期待被告会依照判决按时足额的支付子女的抚养费,而且依然无法执行,因为无法获悉被执行的具体地址,更无法对其银行账户进行查封、扣押等措施。因被告处于下落不明的状态,如果将子女判决由被告抚养,是不且实际的做法,被告不可能对子女进行抚养,子女的抚养将会落空,处于无人抚养的状态,对子女来说其生活、教育的权利都会受到损害,不利于保障子女的健康成长。
    在特殊情况下,原告起诉离婚,但要求孩子由被告进行抚养,而被告经公告后仍处于下落不明的状态,这时就需要征求被告亲属的意见,若被告的亲属(如被告的父母)愿意在被告出现之前一直代为抚养子女,法官应综合案件的具体情况进行考虑,被告的亲属自愿抚养孩子,且其有抚养孩子的条件和能力,有利于孩子的健康成长及教育,那么,将孩子判决由被告亲属抚养未尝不是一个好的选择。因为孩子很有可能从小就一直随祖父母生活,已经建立了深厚的感情,由其继续抚养孩子不会改变孩子的生活环境及习惯,更利于孩子的成长。如果法院判决由被告亲属抚养孩子,这时候若被告亲属明确表示放弃抚养费的追索,那法院可以将情况记录在卷。如果被告亲属要求原告支付一定的抚养费,这也是有法可依的,法官可以与原告进行沟通,向原告说明相关法律规定及目前法院的实际做法,使双方对抚养费的数额达成一致意见。如果调解不成功,法院则可依法做出判决。这样做可以使孩子的抚养权落到实处,且抚养费也可以实际履行,为孩子的生活、教育、医疗等提供可靠的经济保障及物质保障。同时,也能使法院作出的判决书具有可执行力及公信力。
    (五)谨慎处理夫妻共同财产及债务问题
     对于被告下落不明的离婚案件来说,查清双方的共同财产及债务也是一大难点,现实的审判实践活动中主要有以下几种情形:第一,一部分法官在审理此类案件时,仅对婚姻部分做出判决,对财产及债务部分为了规避被告出现以后会产生的矛盾一概不作处理。这种处理方式是不可取的,作为法官不能为了逃避自己的麻烦就置当事人的利益于不顾,原告的所有诉讼请求只要符合法律规定都应该得到处理,这才符合立法者的本意。否则案件看似平稳的解决了矛盾,其实隐藏了更大的矛盾,会引发二次诉讼,甚至缠访、闹访。第二,对于当事人提供的财产状况不经过调查核实就直接予以认定。这样做也是有弊端的。随着法律的不断普及,部分当事人通过网络查询、阅读法律书目及咨询专业人员,对离婚案件可能涉及的法律都有了一定的认识。原告基于这样的认识,结合自己的诉讼目的,向法院提供相关的证据。如果原告基于不良的动机,欲使自己获得更多的财产,便有可能会向法院提供虚假的证据,利用欺骗的手段对夫妻共同财产及债务虚报,这就需要法官积极主动的进行调查。另外,法院核查财产状况的目的在于对财产进行合理的分割,被告不能参加庭审活动,原告有可能存有恶意诉讼之嫌,为了使自己得到更多的利益,有可能会隐藏夫妻共同财产,隐瞒夫妻共同债务。如果法官在审理时仅仅依照原告提供的证据进行判断,认定夫妻共同财产及债务的范围,就有可能会做出错误的处理,导致下落不明的被告的财产权益受到严重的损害。对于原告的提供的证据,被告不能当庭质证,因此法官应该主动进行调查核实。对于存折一类的可以去银行等部门进行核实,对于其他的财产证据可以去相关部门或者双方居住地进行调查核实,对于双方的夫妻共同财产及债务尽可能的查清楚。如果通过庭审可以确认部分共同财产及债务,对于这部分共同财产应按照法律规定进行依分割,对于这部分共同债务也应由与原被告公平合理的承担。对不能确定的夫妻共同财及债务,可以待被告出现后以离婚后财产纠纷为由再次进行分割,只有这样,才能做到不枉不漏,最大限度的保护双方当事人的合法权益,也保留了当事人的二次诉权。
    (六)注重调解程序
    我国婚姻法第三十二条规定了对于离婚案件首先应进行调解,这是由离婚案件本身的特点决定的,婚姻关系案件不同于一般案件的性质,它本身具有强烈的人身性。再加之家庭是社会的最小组成部分,而婚姻关系是支撑一个家庭完整存在的基石。只有婚姻关系稳定,才能促进家庭关系的和谐,甚至对整个社会也会产生积极的意义。所以在审理离婚案件时,无论被告是否到庭,都要依照婚姻法的规定现行调解,并将调解贯穿于整个案件审理过程中。调解作为一种结案方式,它也分为不同的方式。在缺席审理的离婚案件中,只能对原告进行单方的调解,且只能是调解双方和好,劝导其为了家庭的稳定及孩子的健康成长给双方一次机会。如果经多次调解原告始终不愿意与被告和好,这时法官只能依法进行判决。根据庭审中认定的证据并综合原告的陈述及法院调查的情况,判定双方夫妻感情是否已经破裂,从而做出准予或不准予离婚的判决。这样既实现了调解的本质意义,也完善了缺席审理离婚案件的程序,做到实体公正与程序公正的统一,也有利于实现社会的和谐。
    总之,婚姻家庭是社会的组成部分,处理好婚姻家庭关系,有助于整个社会的稳定和谐。公告离婚案件是伴随着经济发展应运而生的,既然它已经普遍存在,且仍然不够完善,我们就应该针对它存在的问题探索解决此类案件的新思路。严把适用公告送达方式的关口,受理案件后严格按照法律规定的程序进行公告送达,做好庭前准备工作,适时的进行实地调查工作。在庭审中做到公平公正,严格审查证据,尽可能的查清案件事实,结合相关法律规定,正确的做出判决。力求做到以法律为准绳,以事实为依据,争取使当事人服判息诉。同时,在这种程序特殊的案件中,要保障当事人的合法权益得以实现,体现法律的公平与公正。(陕西省长武县人民法院) 

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