【案件由来】
    原告朱智祝诉被告刘社娃土地承包经营权转包合同纠纷一案，法院于2010年10月10日作出（2010）咸秦民初字第01373号民事判决，已发生法律效力。原告朱智祝不服向秦都区人民检察院申诉，秦都区人民检察院提请咸阳市人民检察院抗诉，咸阳市中级人民法院于2012年10月23日作出（2012）咸民抗字第00023号民事裁定，指令原审法院进行再审，原审法院于2013年5月9日作出（2013）咸秦民再字第00001号判决书。
   【基本案情】
    抗诉机关咸阳市人民检察院
    原审原告朱智祝
    原告张间间
    原审被告刘社娃
    案由：土地承包经营权转让合同
    法院查明案件事实：2002年6月13日原告与咸阳市某村委会签订土地承包合同书一份，按合同约定，八家村将其铁路南沙壕西北角，东西长72.70米，西边宽55.90米，东边宽13米，面积为3.76亩土地承包给原告30年（2002年6月15日—2032年6月15日），每亩每年承包费30元，30年承包费计3384元，原告在合同签订后交2600元，余款784元到2025年6月15日前交清。2009年6月22日原告与被告签订土地承包经营权转包合同一份，约定从2009年6月22日起原告将承包八家村村民委员会的铁路南的3.76亩土地转让给被告使用，被告在2009年年底给原告转让费50000元。2009年10月18日被告向原告支付30000元，还有余款20000元尚未支付。2009年11月份因沣东中学新址建设，沣东街道办事处八家村九十余亩土地被征用（包括原、被告合同约定的3.76亩土地）。
另查明，2008年11月至2009年11月八家村委会公章由沣东办事处保管，村事务由村支部兼管。
   【审理】
    原审认为，原、被告所签订土地承包经营权转包合同系双方真实意思表示，且该合同经村委会确认同意后转包给被告，故该合同应为有效合同。被告虽还下欠原告转包费20000元，但因合同约定的土地在被告使用不到半年就被征用这一不可预见的事由导致合同无法继续履行，按公平原则，被告现已支付给原告承包费30000元，远已超出被告实际使用该土地平均每日应支付的费用，故原告要求被告支付下余转让费20000元，于法无据，本院不予支持；原告要求的垫付烧锅炉工资及垫付埋自来水、电缆投资的请求证据不足，本院不予支持。遂判决，驳回原告朱智祝的诉讼请求，案件受理费530元，由原告朱智祝承担。
    再审认为：根据我国相关法律规定农村土地承包经营权的承包方与受让方达成流转意向后，以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。同时，受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。本案原、被告双方于2009年6月22日签订的协议，事先并未征得发包方的同意且被告将土地用途予以改变，因此原、被告所签协议应为无效协议，原告起诉要求被告支付下欠的转让费20000元，本院不予支持。原审认为原、被告所签协议为土地承包经营权转包合同，该合同经村委会确认同意后，应为有效合同，属适用法律有误。检察机关抗诉认为原审认定的基本事实即原告转让给被告的3.76亩土地已被征用一节，缺乏证据证明，经查虽然被告提供有沣东街道办事处及八家村委会证明，证明所承包土地已被征用，但未提供相关土地主管部门的正式批文，判决撤销本院（2010）咸秦民初字第01373号民事判决；驳回原告朱智祝、张间间的诉讼请求。
   【争议】
    两次审理查明的事实基本一致，但是对原、被告所签订的协议书的性质认定不同，因而根据法律对土地承包经营权转包、转让的不同规定，作出了不同的判决。原审认为该协议为土地承包经营权转包协议，合法有效，支持原告诉讼请求。再审认为认为该协议为土地承包经营权转让合同，没有征得发包方的同意且改变了土地用途，故该协议无效，撤销原判决，驳回原告的诉讼请求。
   【评析】
    原告与被告在2009年6月22日签订的合同名称虽然为《土地承包经营权转包合同》，但其内容约定为从2009年6月22日起原告将承包八家村村民委员会的铁路南的3.76亩土地转让给被告使用，被告在2009年年底给原告转让费50000元。从协议的内容看“原告将承包……土地转让给被告使用”， “被告在……给原告转让费50000元”，其在合同中使用的词语是“转让”，“转让”土地承包经营权，收取“转让费”，可以看出，原、被告的真实意思是将该块土地的承包经营权转让给对方，而不是转包，故该案中原、被告签订的合同性质应该依据合同双方真实意思表示，认定为土地承包经营权转让合同，原审依据合同的名称认定该合同性质为土地承包经营权转包合同明显不当。
    原被告签订的合同性质认定为土地承包经营权转让合同，则依据法律规定，该合同无效。我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定：承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。本案合同性质认定为土地承包经营权转让合同，依据上述法律规定，该合同因未经发包方同意，转让合同无效。
    我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第十二条规定：受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案合同性质认定为土地承包经营权转让合同，依据上述法律规定，该合同因改变土地用途，违反法律、行政法规的强制性规定，转让合同无效。(咸阳市秦都区人民法院)