作者：吴杰健     芜湖经济技术开发区法院
——以分包部分工程量为中心

    芜湖经济技术开发区法院自2012年3月份受理案件以来，已审结建设工程施工合同纠纷案件96件，其中判决40件，撤诉33件，调解23件。经开区法院在审理此类案件过程中，发现就经开区范围内，建设工程施工合同纠纷案件存在诸多共性特点，案件争议焦点也较为类似，承办法官在办理案件过程中积累了一些较为成熟的经验，以期对司法实践有所裨益。
    一、建设工程施工合同纠纷案件特点
    （一）建设工程多被层层分包或转包
    承包人就建设工程中标后，选聘具有相应条件的项目经理或项目部负责人（以下统称项目经理）作为代表与发包人签订《建设工程施工合同》，对双方的权利义务进行约定。建工工程实际施工后，项目经理经过承包人书面同意，大多将建设工程的部分工程量交由第三人完成，并与第三人就工程价款、工程期进行书面或口头约定。实际案件中，第三人可能再次将自己承包的部分工程量转包给他人施工，以从中获取部分工程款差价。甚至，极少数案件中，类似前述转包会达到四五层之多，管理十分混乱，责任主体也很难明确。
    （二）建设工程履约保证金交纳混乱
    履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者约定，督促承包人严格按照合同进行施工，同时也为了弥补因承包人行为对其造成的经济损失。由于上述施工工程多被层层分包，上游承包人再将工程转包给下游承包人时，一般收取自己已先行交纳的履约保证金，将交纳履约保证金的义务转移给下游承包人，致使发生矛盾纠纷时，就履约保证金的最终收取人难以确定。
    （三）建设工程印章较多
    承包人中标的建设工程，大多数与自己实际办公场所不属同地，为了建设工程施工便利，承包人会为建设工程制作项目部印章、合同专用章、材料专用章等。由于印章较多，同时印章处于不同人员管理之下，致使实际施工过程中印章使用随意，相关文件加盖印章混乱，难以表达管理人员的真实意思。此外，在审理案件中还发现，一些项目经理为了日常工作便利，未经承包人许可，私自制作建设工程印章，对外加盖使用，严重扰乱了建设工程施工秩序。
    （四）项目经理等人员乱签证
    在建设工程施工现场，一切重大的材料款、已完工工程量的核算、施工人员工资等均需要负责人签证确认，加之建设工程员工身份非常复杂，实际签证过程中也未出示授权证明，导致部分关于建设工程的签证难以找寻责任主体，甚至有些无法辨认签证人身份。特别是在，建设工程层层分包或转包的情形之下，上游承包人与下游承包人之间的签证，难以认定法律效力以及归属法律责任。项目经理或建设工程施工现场人员与他人恶意串通，乱签文件，伪造证据，损害承包人、实际施工人的利益也并不鲜见。
    二、建设工程施工合同纠纷案件办案思路
    （一）分包或转包建设工程的认定
    《中华人民共和国合同法》（以下简称〈合同法〉）第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称〈建设工程施工合同纠纷司法解释〉）就建工工程分包或转包情形下合同有效、无效，责任承担进行了明确的规定。实际审理案件中，如遇建设工程被层层分包或转包，一般难以理清各个分包或转包环节之间的关系，可就原告提交的证据材料，围绕案件被告展开调查与分析，理清原、被告之间的法律关系以及责任承担，就被告在庭审中抗辩认为应有其他主体承担责任，应告知其提供充分证据予以证明，却能到达证明目的，可以依职权追加案件被告，或者要求原告撤回本案诉讼，另行起诉；如不能达到证明目的，可在判决书中明确，待被告有充分证据时，有权向其他主体另行主张权利。
    （二）履约保证金的退还
    承包人中标建设工程项目后，将建设工程分包或转包给第三人，第三人再将建设工程进行转包或分包，乃至出现层层分包或转包，首先应该确认分包或转包行为是否有效。如果分包或转包行为合法有效，上游承包人与下游承包人之间有真实意思表示的约定，应该根据上游承包人与下游承包人之间的约定处理履约保证金，若没有约定履约保证金的退还期限，应根据履约保证金的作用在工程竣工验收后予以退还，或者在分包或转包合同解除后予以退还；如果分包或转包行为被认定为无效，下游承包人代为交纳的履约保证金应视为下游承包人对上游承包人的借款，下游承包人可以随时催告上游承包人在合理期限内返还。
     （三）建设工程印章效力及责任承担分析
    建设工程施工合同纠纷案件原告提交的证据材料，例如合同书、材料款、工程量、工资等均加盖建设工程印章，不管证据材料中加盖的是项目部印章、合同专用章、材料专用章等印章，还是其他形形色色的印章，在认证过程中，一定要把握住印章能否代表案件被告的意思表示这一重点。此处的意思表示不是针对被告而言，而是就原告而言，在加盖印章的时候，原告是否足以相信这是被告的意思表示，原告自身是否尽到合理审查义务，不存在疏忽大意或者与他人恶意串通的情形。因此就意思表示本身而言，被告赞成或不赞成均不影响证据的认定，如被告自身权利遭受损害，可以向加害人主张权利。
    （四）项目经理等人员签证的认定
    法庭在认定项目经理等人员签证有无效力时，首先应当区分是否是职务行为，如属职务行为，毋庸置疑应该由被代表人承担责任；如果超越职务行为之外，那么应该参照表见代理的法律构成要件进行分析。重点审查签证人是否有让原告相信其有行使职权的特征，如承包人给签证人出具的职务任命书，签证人保管建设工程印章等等；原告对签证人超越职务行使职权是否善意，是否已经尽到合理的注意与审查义务。在层层分包或转包情形之下，上游承包人与下游承包人之间的签证也可依照前述方式进行审查。同时，需要特别注意的是，在审查签证效力时，一定要谨慎对待，防止原告与项目经理等人员恶意串通，故意伪造签证，损害他人利益。