作者：吴杰健     芜湖经开区法院

基本案情：
    2014年10月，原告蔡某某承接了被告安徽某某建筑工程有限责任公司（以下简称安徽建筑工程公司）建设的安置小区室外环境改造工程，同时，原告蔡某某代替被告安徽建筑工程公司向芜湖经开区建管处交纳了180000元的履约保证金。根据芜湖经开区建管处与被告安徽建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》约定，履约保证金待工程竣工验收后予以退还。原告蔡某某在完成部分工程施工后，经原、被告双方协商，原告蔡某某退出工程项目，原告蔡某某已完工的工程价款为738000元。另外，被告安徽建筑工程公司已代原告蔡某某支付了工程项目的农民工工资511600元，尚欠原告蔡某某工程款及履约保证金406400元。现该工程仍未竣工，原告蔡某某为维护自身合法权益，遂向法院起诉要求被告安徽建筑工程公司支付工程款及履约保证金406400元。
    争议焦点：
    被告安徽建筑工程公司在工程项目尚未竣工时，是否应该退还原告蔡某某180000元的履约保证金。
    原、被告观点：
    原告蔡某某认为被告安徽建筑工程公司应当退还履约保证金，理由一是根据《建设工程施工合同》约定，被告安徽建筑工程公司应该向芜湖经开区建管处交纳履约保证金，交纳履约保证金的义务应该由被告安徽建筑工程公司承担，现自己代替被告安徽建筑工程公司交纳履约保证金应视为对被告安徽建筑工程公司的借款，现原告要求被告偿还，被告安徽建筑工程公司应当立即支付；理由二是原告现已退出工程项目，且已有他人进驻工程项目继续施工，原告不应该为他人的施工继续提供履约保证。
    被告安徽建筑工程公司认为不应当退还履约保证金，理由一是原告蔡某某在明知《建设工程施工合同》关于履约保证金的约定下，以被告的名义交纳了履约保证金，原告蔡某某应该受《建设工程施工合同》的约束，故应该在工程竣工验收后退还履约保证金；理由二是原告蔡某某现虽已退出工程项目，但原告蔡某某已完工工程未经最终验收，如有质量问题，原告蔡某某仍应承担相应责任，原告蔡某某已交纳的履约保证金应该继续为其已完工工程提供保证。
法官评析：
    第一，履约保证金的作用。履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者约定，督促承包人严格按照合同进行施工，同时也为了弥补因承包人行为对其造成的经济损失。当前建筑市场秩序混乱，承包人在中标工程项目后，一般将工程项目转包给第三人进行施工，自己对实际施工过程进行管理，并同时收取第三人管理费用。承包人由于没有参与工程项目建设，对于工程项目质量也无法时时动态掌握，为防止第三人违反合同规定或约定进行施工，同时更不想占用自身大量资金，故一般要求第三人代为交纳履约保证金，待工程项目竣工验收后，再将履约保证金予以退还。
   第二，承包人与第三人之间的法律关系分析。承包人中标工程项目后，将工程项目转包给第三人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，应该首先确认转包行为是否有效。如果转包行为合法有效，承包人与第三人之间有真实意思表示的约定，应该根据承包人与第三人之间的约定处理履约保证金，若没有约定履约保证金的退还期限，应根据履约保证金的作用在工程竣工验收后予以退还，或者在转包合同解除后予以退还；如果转包行为被认定为无效，第三人代为交纳的履约保证金应视为第三人对承包人的借款，第三人可以随时催告承包人在合理期限内返还。
    第三，履约保证金与违约金的比较。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违反约定的，应向另一方当事人支付的金钱。如前所述，履约保证金是为了督促工程承包人严格按照合同进行施工，防止承包人在实际施工过程中变相执行合同，或者对工程质量偷工减料，其作用发生于合同执行过程中，合同履行完毕，履约保证金也就失去价值，不具有惩罚性和弥补性；而违约金是指一方当事人违反约定后，给另一方当事人造成了损失，根据双方约定或者法律规定，对另一方当事人给予金钱弥补，同时作为对违约方的惩罚。本案中，针对原告蔡某某的已完工工程未经最终验收，可能存在工程质量问题，被告安徽建筑工程公司可以另行主张权利，而不是让履约保证金代理蔡某某承担违约责任。
    综上所述，本案中，原告蔡某某与被告安徽建筑工程公司关于履约保证金未进行约定，后也未就其达成协议，现原告蔡某某已退出工程项目，双方就已完工工程价款也协商一致，原、被告之间无其他约束，故被告安徽建筑工程公司应当退还原告蔡某某交纳的履约保证金180000元。