——建设工程施工合同司法解释第二十六条的理解与适用

【基本案情】

鸿辉建设集团公司承建芜湖鼎邦家和园项目，并将其中部分工程分包给鑫旺建筑安装有限公司。此后，鑫旺建筑安装有限公司芜湖鼎邦家和园第三工程区项目部与余志华签订《建筑安装工程专业分包合同》，约定将鼎邦家和园工程3#地下车库底板、侧墙、及顶板 防水和26#-32#、35#-38#、47#楼屋面防水工程交由余志华负责施工，双方约定，甲方委派俞阳同志为驻施工现场甲方代表，工程总价款的5%作为保修金（无息），保修期满后一周内付清，保修期限执行建设部5年的有关规定，3#地下室防水验收合格返还10000元履约保证金。2014年1月22日，余志华与俞阳对工程量及工程总价款进行了结算，工程总价款为1977313.58元。此外，鑫旺建筑安装有限公司尚拖欠余志华工程款共计528713.58元（其中包含余志华主张的施工增项工程款11400元）。

【裁判结果】

芜湖经济技术开发区人民法院经审理认为，余志华主张鑫旺建筑安装有限公司应当立即支付其工程款共计418447.90元，返还履约保证金10000元的诉讼请求，予以支持。宣判后，余志华不服判决，提起上诉。二审期间，余志华主动申请撤回上诉，本案现已生效。

【裁判理由】

余志华作为实际施工人，按照《建筑安装工程专业分包合同》的约定完成了3#地下车库底板、侧墙、及顶板 防水和26#-32#、35#-38#、47#楼屋面防水工程，应该获得相应的工程款。本案中，余志华与鑫旺建筑安装有限公司的芜湖鼎邦家和园第三工程区项目部签订分包合同，应由鑫旺建筑安装有限公司承担付款责任。同时，根据防水班组工程款预结算单，其上虽未加盖鑫旺建筑安装有限公司印章，但俞阳代表鑫旺建筑安装有限公司对工程款进行了确认，该职务行为合法有效，涉案工程总价款为1977313.58元。同时，根据双方约定，涉案工程保修期为5年，而涉案工程2014年完工，保修期未届满，故余志华可在保修期届满后另行主张保修金98865.68元（1977313.58元×5%）。此外，余志华主张施工增项工程款11400元，因无证据证明，不予支持。因此，余志华主张被告鑫旺建筑安装有限公司尚拖欠工程款共计528713.58元，应当扣除保修金98865.68元，以及施工增项工程款11400元，余下工程款共计418447.90元，鑫旺建筑安装有限公司应当按约支付。

根据《建筑安装工程专业分包合同》的约定，3#地下室防水验收合格返还10000元履约保证金，现原、被告之间办理了工程结算，鑫旺建筑安装有限公司也未对3#地下室防水验收提出质量问题，因此鑫旺建筑安装有限公司应该按照约定返还余志华履约保证金10000元。

同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，余志华未提供初步证据证明鸿辉建设集团公司与鑫旺建筑安装有限公司之间存在欠付工程价款的情形，因此余志华主张鸿辉集团公司在欠付工程款范围内承担还款责任，于法无据，不予支持。

【法官说法】

《司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，余志华要求鸿辉建设集团公司承担支付工程款的责任，而鸿辉建设集团公司作为发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，那么关于发包人是否欠付工程价款的举证责任是在实际施工人还是发包人，实际施工人与发包人往往存有不同意见。对此，笔者特分析如下：

根据合同的相对性，实际施工人应当向与其签订建设工程施工合同的责任方主张工程价款，《司法解释》之所以突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利，就是为了保护已经付出劳动或者垫付资金的实际施工人有所收益。同时，《司法解释》规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，亦是对发包人权利的保护，不让发包人身陷连带责任之中，让其将本应当支付的工程价款绕过其相对方直接支付给实际施工人。基于此立法本意，实际施工人向发包人主张工程价款，首先应当提供初步证据证明发包人存有欠付工程价款的情形，而发包人对于实际施工人本无付款义务，其也无需证明自身不存在欠付工程价款的情形；一旦实际施工人提供初步证据证明发包人确实欠付工程价款，此时的举证责任就要转移给发包人，因为发包人掌握付款的全部证据，也最清偿是否足额支付了工程价款，发包人必须提供证据证明其是否欠付工程价款，以及欠付工程价款的范围，否则将承担不利的法律后果，即对实际施工人的全部工程款承担付款责任。因此，本案中，余志华未能提供证据证明鸿辉建设集团公司存有欠付工程价款的情形，故法院对其该项诉讼请求不予支持。(芜湖经开区法院)