【基本案情】

韩某经人介绍到建筑公司承建的某小区工地从事垃圾清理工作，由案外人李某向其布置工作任务及发放工资，李某与建筑公司签有劳务承包合同，韩某在工作中跌入电梯井致伤。韩某作为申请人，将建筑公司作为被申请人诉至安阳市文峰区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方存在劳动关系。

仲裁委认为韩某受建筑公司管理，从事其安排的有报酬的劳动，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”确认了双方存在劳动关系。

建筑公司对该裁决不服向法院提起诉讼，要求确认建筑公司与韩某之间不存在劳动关系。

【裁判结果】

河南省安阳市文峰区人民法院作出（2016）豫0502民初第1205号民事判决：确认原告新浦建设集团有限公司与被告韩合金之间不存在劳动关系。一审宣判后，被告韩合金不服判决，向河南省安阳市中级人民法院提起上诉。原告于2017年3月16日向河南省安阳市中级人民法院提起撤回上诉申请，河南省安阳市中级人民法院于当日作出（2017）豫05民终634号民事裁定，准许韩合金撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。

    【分歧】

关于在建筑工地施工受伤的农民工与建筑公司之间是否存在劳动关系，存在两种分歧：

第一种意见认为，可以认定为劳动关系。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知明确规定建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，且建筑企业存在获得利益的违法分包行为，故确认劳动者与建筑企业之间存在劳动关系。

第二种意见认为，不能认定为劳动关系。劳动关系的确立亦为对身份依附关系的认可，应对劳动者与施工企业之间是否存在劳动关系所具备的实质要件进行审查，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条实际上也间接说明包工头雇佣的人员与建筑企业没有劳动关系。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、不符合劳动关系的实质要件。

劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。尽管建筑企业使用包工头分包工程是违反法律规定的，但不能简单地就将包工头雇佣的工人认定为与建筑企业有事实劳动关系。关于认定劳动关系是否存在，原劳动和社会保障部于2005 年5 月25 日下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知明确规定：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，韩某自认受雇于案外人李某，其具体工作安排与工资发放均由李某负责，而李某与建筑公司系分包关系，并不接受建筑公司的管理、约束、支配，与建筑公司之间没有身份依附关系，故建筑公司与韩某不具有劳动关系的特征，并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

二、部门规范性文件不能作为法律规范直接适用。

    原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》与最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也是相冲突的。该司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条实际上也间接说明包工头雇佣人员与建筑企业没有雇佣关系。司法解释的具有法律效力，可以作为法律规范适用，而规范性文件不能作为法律规范直接适用。

当然，本案中受伤的韩某可依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，按照雇员受害赔偿纠纷，将包工头李某及违法分包的建筑公司作为共同被告，由建筑公司与李某承担连带赔偿责任。