-----略论反家暴法的亮点与难点

摘要：《中华人民共和国反家庭暴力法》于2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，自2016年3月1日起施行。此法自公开征求意见以来就备受关注，可谓亮点频现。但从制度设置上来说依然存在问题，必将给其实施带来阻碍。本文拟就其反映的若干突出问题进行探讨，提出建设性意见和建议，以期对其完善有所裨益。
关键词： 家暴行为；反家暴法；亮点与难点；婚姻家庭   
    一、引言
    沉重的数字——触目惊心！2014年12月，凤凰网曾以“家庭暴力”为对象进行有关调查，其结果显示，在日常生活中遭受过家暴的人超54%，其中遭遇殴打的人超37%，遭受辱骂的人超过30%。[[1]]此外，2015年，全国妇联和国家统计局发布了一组数据：在中国4.01亿个家庭里，每100个家庭，就有25个家庭存在程度不一的暴力现象，而家暴行为在离婚纠纷中更加普遍，每年占比达到47.1%，其中男性作为施暴者占九成。[[2]]另有资料显示，2015年广西壮族自治区各级妇联组织接待信访案件共8466件，涉暴类投诉2937件，占信访总数的34.7%，其中大部分源起家庭暴力。[[3]]
    严峻的现实——如坐针毡！从媒体的问卷调查到社会组织的研究和官方的统计数据来看，在日常生活中，家庭暴力的施暴者主要针对的是妇女、老人、小孩等弱势群体，其在遭受殴打、捆绑等人身伤害之外，或许还得承受精神暴力、性暴力以及经济暴力等，受害者不仅在身体上受到折磨，在精神上也受到了很大的摧残。由此可见，家庭暴力的现象之严重，解决家庭暴力受害者的权益保护问题已然迫在眉睫。
    二、反家庭暴力法的立法和实施
    家庭暴力这个词并不陌生。2002年，伦理剧《不要和陌生人说话》把家庭暴力搬上电视屏幕。剧中男主人公安嘉和以“爱”之名对女主人公梅湘南拳打脚踢，而梅湘南却因传统的“尊严”、残存的情一忍再忍，以致家暴愈演愈烈。我国存在着法不入家门的传统，仅当家庭暴力上升为刑事案件需一方承担刑事责任时公权力方才介入，此种情况下，无法保证及时有效地干预和预防正在发生、持续发生以及潜在的家庭暴力。可见，以立法规制家暴行为，加大对家暴行为的司法干预力度，将家暴行为上升到立法和司法的角度，是国家义不容辞的责任。
    终于，历经10多年酝酿，《中华人民共和国反家庭暴力法》应运而生。立法历程如下：

    《中华人民共和国反家庭暴力法》回应社会关切，自施行以来就受到司法界的热烈欢迎。如广西各级人民法院：覃塘区法院---首发反家暴人身保护令，藤县法院---开展“反家暴法”法制宣传，柳城法院---反家暴法律宣传走上街头取得良好效果，都安法院---让反家暴法成为维权的武器，上思法院---用法律的名义对家暴说“不”……各地法院以行动为反家暴法的实施保驾护航，对有效预防家暴、依法处置家暴起到了重要作用，于促进家庭和谐与社会稳定而言亦具有重要的现实意义。
    三、反家庭暴力法的亮点
    反家暴法首次以专门法的形式对家暴行为“亮剑”，是我国反家庭暴力立法工作的历史性进步。它经过十年酝酿，在内容和体系上相对成熟，条文的设置也较为合理，故亮点频现。
    1.在范畴上，适用同居关系，精神暴力也纳入家暴。反家暴法所称家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的暴力行为，说明家暴的受害者不仅是女人、小孩、老人等弱势群体，还包括一般的男性。此外，附则中还规定将家暴的受害者扩张到家庭成员以外共同生活的人。[[4]]也就是说，同居关系的人之间发生的暴力，如恋爱同居暴力和离婚后同居暴力、同居监护暴力等也适用反家暴法，受其规制。这是立法的一大亮点，有效地解决了现在社会中普遍存在的将同居关系排除在婚姻家庭保护中的问题。而对于暴力行为的界定，反家暴法既将传统的身体暴力纳入其中，也对精神暴力进行了规定。今后，家庭成员间如有殴打、捆绑、残害、限制人身自由的身体暴力侵害行为，要受到家暴法的约束；经常性谩骂、恐吓等精神暴力侵害行为亦同样违反反家暴法。[[5]]从这个意义上说，从传统的肢体暴力上升到精神暴力，是立法的一大进步，表明反家暴法更具人文关怀和人道主义。
    2.在资格上，监护人施暴将被撤销监护权。在民法总则关于监护权规定的基础上，反家暴法直将实施家暴行为的监护人纳入撤销监护人资格的范围。在现实生活中，如果监护人对被监护人实施了严重的家庭暴力，将失去监护资格。申请人可以是有关人员或者单位和组织，由人民法院依法进行审查，从保护未成年人的健康成长以及维护弱势群体的合法权益出发，对施暴者撤销其监护人资格，改由他人监护。
    3.在义务上，发现家暴不报告，学校医院等要担责。“强制报告制度”增强了学校、医院、社区以及福利机构等的社会责任意识，着重保护的是无民事行为能力人及限制行为能力人等弱势群体的合法权益，要求以上单位和机构一旦发现有遭受家庭暴力的行为，必须及时报案，否则将对其不作为承担法律责任。此规定使家暴上升为社会事务，每一个人和组织都有责任、有义务对家暴行为说不。我们期待多机构的联合行动为家暴受害者护航。
    4.在处置上，告诫书可作为家暴证据。受害人在受到家暴时可以向公安机关报警，公安机关须及时按照法律法规对实施家暴的行为人进行处理，若不构成治安管理处罚的，进行批评教育，并出具警告家暴行为人不得再实施家暴行为的告诫书。这份告诫书不仅记录公安机关对其不得实施家暴行为的警告，还详细记录了行为人的身份、行为人实施家暴的具体事实和经过，最为关键的是，告诫书可以成为当事人申请人身安全保护令和起诉离婚的有力证据。
    5.在设置上，人身安全保护令，有效隔离现实危险。人身安全保护令被赋予司法强制性保护的效力，是本次反家暴法中最引人关注的一点，其对申请的前提、申请人、裁定作出的时间、裁定的内容、裁定的效力都作出了明确的规定。首先，申请保护令的前提是当事人受到了家暴行为或是当事人面临此危险，即将申请的前提不仅仅限制在现行行为，如当事人感到某种危险，也是符合申请条件的。其次，申请人可以是本人，也可以是近亲属、相关机构和组织。反家暴法扩大申请人的范围，以最大的限度保障家暴受害者可以得到及时的救助。其次，明确人身安全保护令作出的时间，紧急情况下是24小时内，一般情况下最长不得超过72小时，以最短的时间作出裁定，以最快的速度制止家暴行为。最后，人身安全保护令裁定直接禁止行为人实施家暴行为、行为人隔离、搬迁等多项具有威慑力的内容，同时根据情况的变化规定了人身安全保护令的变更、延长制度。人身安全保护令的设立，给申请人贴上“护身符”，使被申请人戴上“紧箍咒”，是防治家庭暴力的有效武器，是有别于传统法律救济手段的新型事物，具有特殊意义。
    四、反家庭暴力法的难点
    反家暴法中，既有原则性规定，又有实用性很强的具体条文，对实体和程序均有涉及，具有现实意义和规范意义。但从制度设置上来说，由于各种因素的影响，有些规则的运作仍然存在着难点。主要体现在以下几个方面：
    （一）关于适用范围问题
    1.如何界定家暴行为。反家暴法将家庭暴力行为划分为身体暴力和精神暴力。对于身体暴力，法律并没有对具体行为的次数和程度作出明确的规定，如受害人受到经常性的殴打很容易认定为家暴，但是偶然的突发的一次殴打构成家暴吗？是否一定需要多次殴打才能构成？这些在法律上都没有明确，只能在司法实践中不断摸索。在肢体上的冲突相对来说比较容易界定，毕竟它是有形的且存在于一定的时期内。而对于精神暴力，法律规定经常性谩骂或恐吓行为才构成。由于不同地域的语言习惯，口头禅式的习惯性骂语在一定程度上经常存在，并且可以作为不具针对性的一般表达方式，此时该怎么界定何时是谩骂行为何时是语言习惯？还有恐吓行为，如果不是恐吓受害人本人，而是受害人的亲属，此时又该如何界定？总而言之，由于家暴行为牵涉着夫妻之间的相处方式、家庭成员的沟通方式以及社会伦理道德，所以如何界定家暴行为在实践中具有复杂性、多变性。
    2.性暴力、经济暴力是否纳入家暴范围。家庭暴力除了反家暴法提及的身体暴力和精神暴力，还包括性暴力和经济暴力这两种形式。在中国的传统观念里，“性”是不能随便拿出来说的禁忌，因此遇到“性暴力”就遇到了“不能为外人道”的尴尬。据《中国家暴现状》调查结果显示，女性遭受性暴力的比例高达13.9%。[[6]]性自主权体现人格尊严，我们不能忽视性暴力所造成的持久性伤害以及其对受害人伤害的程度。但目前我国反家暴法并没有将此纳入法律规制的范围，性暴力是不可以也不能“曝光”，使得我们面对的仍然是受害者有苦难言的现状。与性暴力相比，经济暴力较之而言显得颇为“文明”，它是一种经济控制手段。在中国家庭中，对于夫妻财产的约定还是比较少的，而由于传统观念的影响，很多家庭都是一方外出工作一方持家，此种情况下，经济劣势的一方很容易受到经济优势明显的一方的要挟，而不得不作出违背自己意志的事情，此时的经济暴力行为又该如何界定？此次反家庭暴力法没有将性暴力和经济暴力写入法律条文，确是一大遗憾。
    （二）关于取证、认定、执行问题
    受多种因素影响，反家暴在司法实践中一直存在“取证难”、“认定难”、“执行难”等问题。此次反家庭暴力法的制定，并没有规定明确统一的取证细则、认定标准和执行规则。
1.取证难。一般来说，家暴往往发生在相对私密的空间以及封闭的环境中，其行为很难被发现，在取证上往往容易错失第一手证据，主要是由于受害者法律知识淡薄而取证意识不强。且“不愿破一桩婚”、“家丑不可外扬”的观念在社会上根深蒂固，许多家暴的知情人，包括被害人或其近亲属、邻居、同事不敢或不想张扬、报案，也就鲜少有人愿意出庭作证。即使出庭作证，在证据规则上也因存在亲属等利害关系而使得证人证言的证明力较弱。
    2.认定难。在司法实践中，最终认定属于家暴行为的案件数量仅占同类案件总数的10%。[[7]]之所以认定率较低，是因为家暴手段多样且极具隐蔽性，有时又与家庭日常纠纷混杂。如在双方互殴或是反复家暴的情况下，又该如何准确区分彼此的责任。最主要的是，实践中家暴行为与诉讼发生的时间间隔较长，此时又该如何查证。这些种种因素都无疑给法院的认定工作带来了困难。同时，令人遗憾的是，在司法实践中并没有具体的操作性程序认定身体遭受何种程度的家暴才构成家暴行为，也没有清楚地界定精神暴力遭遇几次辱骂、恐吓才算构成，这些也给法院的认定工作增加了难度。因此，极力呼吁反家暴法通过制定实施细则规范认定标准。
    3.执行难。反家庭暴力法在人身保护令中对被申请人的家暴行为规定了多项禁止措施，第二十九条[[8]]第一项规定禁止实施家暴行为以及第二项规定禁止骚扰、跟踪、接触行为，此两项内容最主要的还是靠公安机关以常态化的方式保障执行。因以上行为存在流动性、反复性的特征，以法院现有的司法警力是难以保障执行的，但可惜的是公安机关现行的警务工作中并无此项内容。第三项规定责令迁出申请人的住所，若申请人与被申请者有且仅有一个共同住所，执行起来就不太可能。此外，如果被申请人不履行或未能履行，则是否可以强制执行？又如何强制执行？法无明文规定，导致执行路上困难重重。

    五、反对家暴，仍需畅通最后一公里
    防治家庭暴力是一个系统工程,法律作为其中的一个重要子工程,关乎防治家庭暴力的成败与否。充分发挥反家暴法的作用，落实防治家庭暴力法律网格,需要在借鉴国外成功经验的基础上,结合本国国情,逐步完善我国现行法律和已有措施。
    （一）擎“法”之剑，转“变”之念
    奥地利诗人埃里希·傅立特曾说：暴力不是开始于一个人卡住另一个人的脖子，它开始于当一个人说“我爱你，你属于我！”[[9]]由此可知，思想是行动的先导。要让反家暴法发挥应有的作用，首先要突破思想观念关，从根本上纠正“打孩子打老婆天经地义”的思想和“家丑不能外扬”的观念。随着社会的发展与进步，女性的社会地位有了本质性的提高，但不得不提的是封建残留的“男尊女卑”、“男强女弱”的思想仍然在社会中占据着牢牢的一席。笔者认为，反家暴法以法律的形式规制家暴行为是社会的进步，但仅仅依靠法律的外在保障是不够的，要从根本上扭转隐忍为上的传统观念，不认“命”不认“运”，善于用法律的武器理直气壮地“争权”，向家暴说“不”！作为新时代的女性，自觉建立起以时代发展为导向的价值理念，不仅形体上要站立，精神上依然要坚挺！
    （二）以法为依托，细化相关规则
    徒法不能自行。针对现行反家暴法制度上考虑的不周全和留下的遗憾，笔者认为，应在以下几个方面寄希望于立法作出进一步的细化：
    1.准确定位家暴范围，进一步完善人身安全保护令的内容。鉴于我国社会现实与司法实践的操作存在差异，是否将性暴力和经济暴力纳入家暴的范围有待立法机关进一步的考究和抉择。此外，现行反家暴法中关于人身安全保护令的内容，只有三项具体内容和一项兜底条款，与美国等法院签发的内容丰富的人身安全保护令相比，显得过于简单，虽有兜底条款，却没有细化如驱逐令、矫治令、经济救济令等相关内容。笔者认为，要对其进行合理的探讨与论证，细化保护令的内容，如保护距离的界定等，并扩大人身安全保护令的送达范围，即突破传统的做法，同时送达至当事人所在单位和社区，甚至尝试在网上公开人身安全保护令的具体内容，推进人身安全保护令在全国范围内的合理复制与本土化。[[10]]
2.细化举证规则，统一认证标准，明确执行条例。为着力解决反家暴司法实践中“取证难”、“认定难”、“执行难”等问题，需要进一步完善取证、认定、执行阶段的相关规定。在充分考虑因家庭成员之间存在利害关系而与证据规则冲突及当事人证据意识不强、收集证据能力不足的情形下，法院应合理分配举证责任。在取证上，充分发挥公安机关在当事人寻求其帮助时固定证据的作用，并指导当事人及时取证、规范取证。因家暴行为存在的特殊性不能以民事诉讼法的非法证据规则、关联性规则要求，需要放宽其对非法收集证据上的限制。在质证过程，是否可以实行一定条件的举证责任倒置的规定，在原告提供了充分的证据后，被告予以否认的，此时举证责任倒置。此外，对家暴证据的司法鉴定、执行等程序也必须有其标准，并争取制定涉及家庭暴力案件诉讼的特有证据规则，以期遵循家暴案件自身的规律，又体现反家庭暴力法人文关怀的特点，实现真正的司法为民、司法公正。
    （三）充分发挥社会力量在家庭暴力预防中的特有功能
    1.将预防和制止家庭暴力纳入社区建设。社区在帮助有需要的人解决婚姻家庭问题，特别是对家庭暴力的预防和制止有着不可估量的作用。因此，应将预防家暴、制止家暴作为社区建设的基础性项目，制定内容明确的反家暴保障制度，并以硬件支撑。首先，在基础设施上，在社区设立家暴受害者的庇护场所，作为受害者临时的避难场所。其次，在制度设置上，给予家暴受害者心理、法律、医学等方面的咨询服务和相关的自我保护培训。希望通过以上措施充分发挥社区在预防家暴、制止家暴中特有的功能。
   2.引领民间团体等社会力量参与反家暴行动。反对家暴，人人有责。我们应当充分认识社会力量参与的重要性，并积极引导社会公众包括男性参与到反家暴的队伍中来。如中国白丝带志愿者网络，作为一个民间自发的组织，就是利用网络的力量，推动男性参与到反家暴的行动中，实现家暴在身边零发生的目标。[[11]]一方面，在宣传倡导上，民间团体可以结合新媒体和传统媒体的作用，利用传统的新闻媒体、广播电台、报纸期刊等和新兴的微博、微信、QQ群等形式普及禁止实施家庭暴力的理念。另一方面，在咨询辅导上，民间团体可为家暴受害者和施暴者提供多种途径的心理辅导，通过公益热线电话咨询、网络平台咨询、面对面辅导等途径得到心理帮助。在这过程中扩大志愿者和服务人员的人数，积极引导其参与到反家暴的行动中来，发挥社会力量的光和热。
    六、结语
    我国首部反家暴法的出台，是民生立法领域的重大进步，也是全面推进依法治国的重要举措。[[12]]反家暴法自实施以来，如何进一步落实家暴法以更好地保护受害者成为今后亟需提交的答卷。本文因笔者理论研究水平和调研能力有限,未能将家庭暴力所涉问题一一述及,对如何借鉴国外反家暴的先进立法与成功司法经验,还未形成成熟、系统、可操作的制度对策，寄希望于实施细则的完善和社会力量的参与，使反家暴法最大限度地发挥其效用与功能，将我国法治建设推上新台阶！(上思县人民法院)
 
注释：

[[1]] 凤凰网时尚:“首部反家暴法将出台  独家数据：超半数人经历家暴”，载http://fashion.ifeng.com/a/20150309/40088100_0.shtml，访问于2016-5-24。
[[2]] 姚呈呈：《家庭暴力的原因分析与对策》，载《辽宁工程技术大学学报（社会科学版）》。
[[3]] 刘冬莲：《遭遇家暴不要忍，第一时间去报警》，载《南国早报》，2016年2月25日。
[[4]] 《中华人民共和国反家庭暴力法》第三十七条：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”
[[5]] 《中华人民共和国反家庭暴力法》第二条：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”
[[6]] 李欢：《<反家暴法>三大亮点两大缺憾，家暴不再是家务事》，载《都市女报》，2015年12月29日。
[[7]] 杜金燕：《人身保护令在反家暴中的法律初探》，载于《法制与社会》，2014年第9期。
[[8]] 《中华人民共和国反家庭暴力法》第二十九条：“人身安全保护令可以包括下列措施：(一)禁止被申请人实施家庭暴力;(二)禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属;(三)责令被申请人迁出申请人住所;(四)保护申请人人身安全的其他措施。”
[[9]] [奥]埃里希·傅立特：《暴力》。
[[10]]李秀华:《人身保护令准入反对家庭暴力立法维度的困境与对策》，载《中华女子学院学报》，2013 年12 月第6 期。
[[11]] 人民网：“白丝带开启男性接待处理家暴咨询服务”，载http://acwf.people.com.cn/GB/n/2014/0925/c99013-25734158.html，访问于2016-5-24。
[[12]] 网易新闻：“首部反家暴法出台 对“家丑不可外扬”说不”，载http://news.163.com/15/1228/13/BBU6PJQ800014AEE.html，访问于2016-5-24。
 
参考文献：
1.朱婷烨：《以农村为例探讨家庭暴力的起因与防控举措》，载《现代交际》，2016年。
2.侯坤：《家暴新特点考验反家暴法执行》，载《检察日报》，2016年。
3.罗婷玉：《用法律向家暴说“不”》，载《人民之友》，2016年。
4.李汉琳：《预防和制止家暴的策略》，载《检察风云》，2016年。
5.张镭、蒋子皓：《家庭暴力的法律救济制度研究---以完善<反家暴法>草案为视角》，载《法制博览》，2015年。
6.阿计：《反家暴立法的未决难题》，载《群言》，2015年。
7.李明舜：《制定反家暴法需要正确处理的几个基本问题》，载《妇女研究论丛》，2014年。
8.夏吟兰：《家庭暴力概念中的主体范围分析》，载《妇女研究论丛》，2014年。
9.蒋姗姗：《我国反家暴立法法理分析》，苏州大学硕士论文，2014年。
10.黄静：《转型时期<反家暴法>的法理分析及其实施困境》，载《商》，2013年。
11.罗杰：《家庭暴力立法与实践研究---以民事法律规制为中心》，西南政法大学博士论文，2012年。